หลักนิติธรรมกับการพิจารณาคดีอาญาลับหลังจำเลยของกฎหมายไทย

บทคัดย่อ

การพิจารณาคดีอาญาลับหลังจำเลยตามกฎหมายไทยนั้นฝ่าฝืนต่อหลักนิติธรรมเรื่องกรณีผู้ต้องหาหรือจำเลยในคดีอาญาต้องมีสิทธิในการต่อสู้คดีโดยเฉพาะการพิจารณาคดีอาญาโดยการสืบพยานลับหลังจำเลย หลักนิติธรรมในข้อนี้มีขึ้นเพื่อเป็นหลักประกันสิทธิเสรีภาพขั้นพื้นฐานที่สุดในกระบวนการยุติธรรมของผู้ต้องหาหรือจำเลยในคดีอาญาผู้ต้องหาหรือจำเลยในคดีอาญาจะต้องได้รับสิทธิต่างๆ ในการต่อสู้คดีของตนอย่างเต็มที่ การพิจารณาคดีอาญาลับหลังจำเลยเป็นข้อยกเว้นของหลักการพิจารณาคดีต่อหน้าจำเลยที่สอดคล้องกับสิทธิของจำเลยที่จะได้รับการพิจารณาอย่างเป็นธรรมอันเป็นหลักสากลตามกติการะหว่างประเทศว่าด้วยสิทธิพลเมืองและสิทธิทางการเมือง การพิจารณาคดีอาญาลับหลังจำเลยนั้นะทำได้ต่อเมื่อรัฐได้มีการกำหนดให้มีหลักประกันอันเป็นการคุ้มครองสิทธิการต่อสู้คดีของจำเลยครบถ้วนแล้ว จากการศึกษาการพิจารณาคดีอาญาลับหลังจำเลยตามกฎหมายของประเทศไทย เช่นพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยวิธีพิจารณาคดีอาญาของผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมือง พ.ศ. 2560 พระราชบัญญัติวิธีพิจารณาคดีทุจริตและประพฤติมิชอบ พ.ศ. 2559 และ พระราชบัญญัติวิธีพิจารณาคดีค้ามนุษย์ พ.ศ. 2559 พบว่ากฎหมายดังกล่าวไม่ได้มีการกำหนดให้มีหลักประกันอันเป็นการคุ้มครองสิทธิการต่อสู้คดีของจำเลยแต่อย่างใดเลยจึงเป็นการฝ่าฝืนหลักนิติธรรมเรื่องกรณีผู้ต้องหาหรือจำเลยในคดีอาญาต้องมีสิทธิในการต่อสู้คดีและละเมิดหลักสากลตามกติการะหว่างประเทศว่าด้วยสิทธิพลเมืองและสิทธิทางการเมือง และไม่สอดคล้องรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ.2560

คำสำคัญ: หลักนิติธรรม,การพิจารณาคดีอาญาลับหลังจำเลย, สิทธิของจำเลยในการต่อสู้คดี,กฎหมายไทย

1.บทนำ

ประวัติและความเป็นมา

หลักนิติธรรม (The Rule of Law) แปลอย่างง่ายนั้นคือ หลักการปกครองโดยกฎหมาย ซึ่งเป็นแนวคิดมาช้านาน ตั้งแต่สมัยกรีกโบราณ โดยเฉพาะเพลโตนักปราชญ์ชาวกรีก ผู้เสนอความคิดการแบ่งชนชั้นปกครอง ตามหนังสือ The Republic³ และอริสโตเติ้ลได้นำมาเสนอต่อว่า การปกครองโดยกฎหมายเป็นสิ่งที่พึงปรารถนามากกว่าการปกครองโดยมนุษย์ไม่ว่าจะเป็นผู้ใดก็ตาม⁴ ต่อมาหลักนี้มีรูปธรรมขึ้นในสมัยพระเจ้าจอห์นกษัตริย์อังกฤษ ผู้ถูกบังคับให้ลงนามในกฎบัตรแมกนาคาร์ตา (Magna Carta) เพื่อจำกัดอำนาจของกษัตริย์ในสมัยนั้นกับขุนนางและเจ้าเมือง ทั้งหลาย ดังนั้นการปกครองในรูปรัฐสภาของอังกฤษในปัจจุบันนี้ หลักนี้จึงถูกดำรงอยู่ในระบบกฎหมาย Common Law และเป็นหลักที่ใช้ในการจำกัดการปกครองของอังกฤษและเคียงคู่ระบบการปกครองในระบบประชาธิปไตยโดยรัฐสภามาโดยตลอด แสดงให้เห็นว่าหลักนิติธรรมของอังกฤษมีต้นกำเนิดจากความหวั่นเกรงในอำนาจรัฐโดยขุนนางเป็นที่ตั้ง หลักนี้จึงมีแนวคิดในการคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพของปัจเจกชนมากกว่า⁵

สำหรับประเทศไทยหลังมีประชาธิปไตยโดยมีการเปลี่ยนแปลงการปกครอง พ.ศ. 2475 ทั้งนี้ตลอดเวลาที่มีรัฐธรรมนูญ ตั้งแต่ปี พ.ศ. 2540 (ที่ถือว่าเป็นฉบับที่มีความเป็นประชาธิปไตยมากที่สุด แต่ไม่มีการบัญญัติถึง “หลักนิติธรรม” หรือ “หลักนิติรัฐ” อย่างชัดเจน แต่ปรากฏในหลักต่างๆอยู่ เช่น หลักเสมอภาค, หลักการแบ่งแยกอำนาจ ) ต่อมาเกิดรัฐประหารในปี พ.ศ.2549 จึงมีบทบัญญัติหลักนิติธรรมไว้ในมาตรการที่กำหนดไว้ว่า การใช้อำนาจรัฐนั้นจะต้องเป็นไปตามหลักนิติธรรม จนถึงปี พ.ศ. 2557 ได้เกิดรัฐประหารและมีรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2557 (ฉบับชั่วคราว) มิได้บัญญัติโดยตรงถือหลักนิติธรรม ที่ปรากฏในมาตรา 4 ว่า “ ภายใต้บังคับบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญนี้ ศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ สิทธิ เสรีภาพ และความเสมอภาค บรรดาที่ชนชาวไทยเคยได้รับการคุ้มครองตามประเพณีการปกครองประเทศไทย ในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุขและตามพันธกรณีระหว่างประเทศที่ประเทศไทยมีอยู่แล้ว ย่อมได้รับการคุ้มครองตามรัฐธรรมนูญนี้ ”

ต่อมาได้บัญญัติอีกในร่างรัฐธรรมนูญฉบับปี 2560 นี้ที่ประชุมคณะกรรมาธิการยกร่างฯเห็นควรกำหนดรายละเอียดวางหลักพื้นฐาน 5 ประการในร่างบทบัญญัติที่เกี่ยวกับหลักนิติธรรม6 ดังนี้

“หลักนิติธรรมอันเป็นรากฐานของรัฐธรรมนูญในระบอบประชาธิปไตยอย่างน้อยมีหลักการพื้นฐานสำคัญดังต่อไปนี้

1. ความสูงสุดของรัฐธรรมนูญและกฎหมายเหนืออำเภอใจของบุคคล และการเคารพรัฐธรรมนูญและกฎหมายทั้งโดยรัฐและประชาชน
2. การคุ้มครองศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ สิทธิ เสรีภาพ และความเสมอภาค
3. การแบ่งแยกการใช้อำนาจ การตรวจสอบการใช้อำนาจของรัฐ และการป้องกันการขัดกันระหว่างประโยชน์ส่วนบุคคลและประโยชน์สาธารณะ
4. นิติกระบวน ซึ่งอย่างน้อยไม่บังคับใช้รัฐธรรมนูญหรือกฎหมายย้อนหลังเป็นโทษทางอาญาแก่บุคคลให้บุคคลมีสิทธิในการปกป้องตนเองเมื่อสิทธิหรือเสรีภาพถูกกระทบ ไม่บังคับต้องให้บุคคลต้องให้ถ้อยคำซึ่งทำให้ต้องรับผิดทางอาญา ไม่ทำให้บุคคลต้องถูกดำเนินคดีอาญาในการกระทำผิดเดียวกันมากกว่าหนึ่งครั้ง มีข้อกำหนดให้สันนิษฐานว่าบุคคลเป็นผู้บริสุทธิ์จนกว่าจะมีคำพิพากษาว่ากระทำผิด
5. ความเป็นอิสระของศาล และความสุจริตเที่ยงธรรมของกระบวนการยุติธรรม”

ปัจจุบันโดยมาตรา 3 วรรคสองแห่งรัฐธรรมนูญฉบับปี 2560 บัญญัติไว้ว่า “การปฏิบัติหน้าที่ของรัฐสภาคณะรัฐมนตรีศาลรวมทั้งองค์กรตามรัฐธรรมนูญ และหน่วยงานของรัฐต้องเป็นไปตามหลักนิติธรรม”เมื่อพิจารณาแล้วจะเห็นได้ว่ากฎหมายที่จะใช้บังคับได้จะต้องตราขึ้นโดยชอบ ดังนั้นหลักนิติธรรมตามมาตรา 3 วรรคสอง จึงหมายถึงหลักนิติธรรมในเชิงกระบวนการอย่างชัดเจน อย่างไรก็ตามมาตรา 3 วรรคสอง ได้บัญญัติให้การปฏิบัติหน้าที่ของรัฐสภา คณะรัฐมนตรีศาล องค์กรตามรัฐธรรมนูญและหน่วยงานของรัฐเป็นไปตามหลักนิติธรรมด้วย ความในบทบัญญัติดังกล่าวครอบคลุมถึงการปฏิบัติหน้าที่ตามกฎหมายของเจ้าหน้าที่รัฐจึงย่อมหมายความว่า กฎหมายที่เจ้าหน้าที่รัฐจะต้องปฏิบัติตามนั้น จะต้องมีความเป็นธรรมด้วย (มีmorality of law) มิฉะนั้นการปฏิบัติหน้าที่ของเจ้าหน้าที่รัฐจะเป็นธรรมและเป็นไปตามหลักนิติธรรมได้อย่างไร⁷ และมาตรา 26 “การตรากฎหมายที่มีผลเป็นการจำกัดสิทธิหรือเสรีภาพของบุคคลต้องเป็นไปตามเงื่อนไขที่บัญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญ ในกรณีที่รัฐธรรมนูญมิได้บัญญัติเงื่อนไขไว้ กฎหมายดังกล่าวต้องไม่ขัดต่อหลักนิติธรรม ไม่เพิ่มภาระหรือจำกัดสิทธิหรือเสรีภาพของบุคคลเกินสมควรแก่เหตุ และจะกระทบต่อศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ของบุคคลมิได้ รวมทั้งต้องระบุเหตุผลความจำเป็นในการจำกัดสิทธิ และเสรีภาพไว้ด้วย” อย่างไรก็ตามไม่ได้มีการบัญญัติความหมายที่ชัดเจนไว้ในรัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบันแต่อย่างไร

ดังนั้นโดยสรุปได้มีการบัญญัติหรือปรากฏ “หลักนิติธรรม” ซึ่งเป็นหลักที่สำคัญและใช้ในการจำกัดอำนาจการปกครองระบอบการปกครองในระบบประชาธิปไตย (รัฐสภา) อันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข และมีการบัญญัติรายละเอียดของหลักนิติธรรมเป็นลายลักษณ์อักษรไม่ว่าในรัฐธรรมนูญหรือในกฎหมายที่ผ่านมาของประเทศไทย

2.ความหมายและสาระสำคัญของหลักนิติธรรม

หลักนิติธรรม (Rule of Law) คำว่า “หลักนิติธรรม” มาจากคำในภาษาอังกฤษว่า Rule of Law ซึ่งมีผู้ให้คำแปลไว้หลากหลาย อาทิพจนานุกรมฉบับราชบัณฑิตยสถานแปลว่า “หลักพื้นฐานแห่งกฎหมาย” บ้างก็แปลว่า“หลักการปกครองด้วยกฎหมาย” หรือ“หลักแห่งกฎหมาย” หรือ“หลักกฎหมาย”“กฎของกฎหมาย” “หลักความศักดิ์สิทธิ์ของกฎหมาย” “หลักความยุติธรรมตามกฎหมาย” “หลักธรรม”“หลักธรรมแห่งกฎหมายหรือนิติปรัชญา”“นิติธรรมวินัย”“ธรรมะแห่งกฎหมาย” หรือ“นิติสดมภ์”ฯลฯ แต่คำแปลที่ได้รับความนิยมและใช้กันแพร่หลายโดยทั่วไปคือคำว่า“หลักนิติธรรม” แม้ว่าหลักนิติธรรมเป็นที่อ้างถึงอย่างมากในปัจจุบันแต่เป็นที่น่าสงสัยว่า“หลักนิติธรรม”ตามความหมายของผู้กล่าวอ้างตรงกับนิยามของคำว่า“หลักนิติธรรม” ที่นักปรัชญาหรือนักนิติศาสตร์เคยให้นิยามไว้หรือไม่โดยความหมายของหลักนิติธรรมนั้น⁸

2.1 ความหมายของหลักนิติธรรมในประเทศอังกฤษ

ในทางปฏิบัติแล้วไม่มีรายละเอียดหรือความหมายของหลักนิติธรรมแต่ประการใดเพราะเป็นหลักที่เกี่ยวกับศีลธรรมของการเมือง ที่มีจุดประสงค์ที่จะสมดุล การใช้อำนาจและสิทธิระหว่างรัฐกับประชาชน ดังนั้นการควบคุมการใช้อำนาจของรัฐนั้น สิ่งที่ดีที่สุดคือการปกครองโดยกฎหมาย การใช้กฎหมายจำกัดอำนาจของรัฐ เพื่อปกป้องประชาชนจากอำนาจเบ็ดเสร็จ และการใช้อำนาจอย่างบิดเบือนของรัฐ (Abuse of Power) เหมือนกับคำสอนของอริสโตเติ้ล นักปราชญ์ชาวกรีกที่กล่าวไว้ว่า รัฐบาลที่ปกครองด้วยกฎหมาย ดีกว่ารัฐบาลที่ปกครองโดยคน (government by laws was superior to government by men)⁹ แม้จะไม่มีรายละเอียดเด่นชัดในความหมายของหลักนิติธรรมแต่นักกฎหมายของอังกฤษ ชื่อ Dicey¹⁰ ได้ใช้ค่านิยมหรือความหมายไว้ 3 ประการคือ

1. ต้องไม่มีอำนาจเบ็ดเสร็จ (The absence of arbitrary power) หมายความว่า การมีอำนาจสูงสุดหรือ การอยู่เหนืออำนาจของกฎหมายโดยปกตินั้นจะกระทำมิได้ รวมถึงการใช้อำนาจเผด็จการ หรือ มีอภิสิทธิ์ หรือ ภายใต้ดุลยพินิจ ของอำนาจรัฐมากเกินไป ตัวอย่างเช่น คดี คดี Entick V Carrington 1765 ศาลปฏิเสธคำขอของคณะรัฐมนตรี ถึงการไม่ใช้กฎหมาย Common Law หรือ พ.ร.บ.อื่นๆ เพื่อให้อำนาจรัฐออกหมายค้นเข้าไปที่อยู่ของประชาชนทั่วไป การลงโทษบุคคลนั้นจะต้องมีกฎหมายรองรับเท่านั้น โดยเฉพาะการลงโทษตามกฎหมายอาญานั้นจะต้องกฎหมายอาญานั้นจะต้องทำตามบทบัญญัติของกฎหมายและวินิจพิจารณาของศาลแต่มีข้อโต้แย้ง(ถกเถียง) เรื่องการกักขังผู้ก่อการร้าย (ผู้ต้องสงสัย) ถึง 28 วันโดยยังไม่ฟ้องคดีต่อศาล
2. หลักทุกคนต้องเท่าเทียมกันภายใต้กฎหมายเดียวกัน ศาลเดียวกัน (Equality before the Law)หลักนี้ไม่มีใครอยู่เหนือกฎหมายไม่ว่าเจ้าหน้าที่ของรัฐและประชาชนทุกคนต้องอยู่ภายใต้กฎหมายเดียวกัน เจ้าหน้าที่รัฐต้องไม่มีสิทธิพิเศษของกฎหมายหรือความคุ้มกัน แม้แต่ราชวงศ์ต้องต้องถูกฟ้องในคดีหรือสัญญาและละเมิดได้ (Crown Proceedings ACT 1947)
3. หลักสิทธิของประชาชนไม่อยู่เฉพาะในกฎหมายรัฐธรรมนูญเท่านั้น หลักนี้หมายความว่าสิทธิของประชาชนไม่ได้มีเฉพาะกฎหมายลายลักษณ์อักษรเท่านั้น แต่ปรากฏอยู่กฎหมายจารีตประเพณีหรือกฎหมายของต่างประเทศด้วย หากเกิดความเสียหายขึ้นต้องเยียวยาทันที่ให้แก่ผู้ที่ถูกผลกระทบนี้ซึ่งสูญเสียอิสรภาพจากการกระทำผิดกฎหมายนั้น

นอกจากนั้นยังปรากฏหลักนิติธรรมของชาวอังกฤษโดยเรียกว่า หลักของราส (Raz’s Principles)¹¹ 8 ข้อ

1. กฎหมายต้องเป็นทั่วไป (ไม่เลือกเฉพาะ) เป็นเรื่องมีผลไปล่วงหน้า (prospectus) มากกว่ามีผลย้อนหลัง (Restructure)
2. กฎหมายต้องมีเสถียรภาพและไม่เปลี่ยนแปลงแก้ไขบ่อยๆ
3. กฎหมายต้องมีกฎหมายชัดเจนและกระบวนการที่ออกกฎหมาย
4. หลักอิสระของศาลต้องได้รับการประกัน
5. หลักของความยุติธรรมจะต้องมีโดยเฉพาะสิทธิที่ได้รับการพิจารณาในศาลอย่างเป็นธรรม
6. ศาลจะต้องมีอำนาจตรวจสอบในหลักการอื่นๆ ที่มาบังคับใช้
7. ประชาชนต้องเข้าถึงความยุติธรรมได้ทุกคนโดยเฉพาะศาล¹²
8. การใช้อำนาจของรัฐ(การบังคับใช้กฎหมาย) และการป้องกันอาชญากรรมของหน่วยงานรัฐต้องไม่ใช้ในการที่ผิด (การตีความ)

2.2 ความหมายของหลักนิติธรรมในประเทศไทย

ส่วนหลักนิติธรรมของประเทศไทยนั้น ได้มีการพยายามเขียนไว้ในรัฐธรรมหลายฉบับ แต่มาปรากชัดเจนในมาตรา 3 ของรัฐธรรมนูญปี พ.ศ. 2550 โดยกำหนดว่าการใช้อำนาจรัฐนั้นจะต้องเป็นไปตามหลัก “นิติธรรม” แต่ไม่ระบุความหมายเพื่อรายละเอียดว่าอย่างไร เช่นการประชุมคณะกรรมาธิการสภาร่างรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550 ทั้งหมด 43 ครั้งซึ่งได้ปรากฏเรื่องพูดถึง ถึงหลักนิติรัฐและนิติธรรมอยู่หลายครั้งด้วยกัน เช่น ครั้งที่ 7/2550 คณะกรรมาธิการร่างได้มีข้อเสนอว่า คณะกรรมการร่างจะร่างรัฐธรรมนูญฉบับ 2550 โดยยึดถือหลัก 10 ประการด้วยกัน ซึ่งประการที่ 4 คือประเทศไทยปกครองโดยระบบนิติรัฐ,การประชุมครั้งที่ 8/2550 ที่มีการเสนอว่าจะทำอย่างไรให้ประชาชนเข้าถึงกระบวนการยุติธรรมตามหลักนิติรัฐ, การประชุมครั้งที่ 11/2550ก็มีการกล่าวถึง ว่าประเทศไทยปกครองโดยใช้หลักนิติรัฐ และนิติธรรม, ครั้งที่ 13/2550 ได้มีพูดถึง การตรวจสอบและการสร้างความสมดุลเรื่องเช็ก แอนด์บาลานซ์ในระบอบการเมืองการปกครองแบบประชาธิปไตย โดยเฉพาะการสร้างหลักนิติรัฐ หรือ รูล ออฟ ลอว์ (Rule of law) แต่ครั้งที่มีการถกเถียงหรือการกล่าวถึงเรื่องหลักนิติรัฐ หรือหลักนิติธรรมนั้น คือการประชุมสภาร่างรัฐธรรมนูญ (สสร.) ครั้งที่22/2550¹³

ปัจจุบันมาตรา 3 วรรคสอง แห่งรัฐธรรมนูญพ.ศ. 2560 บัญญัติไว้ว่า “การปฏิบัติหน้าที่ของรัฐสภาคณะรัฐมนตรีศาลรวมทั้งองค์กรตามรัฐธรรมนูญ และหน่วยงานของรัฐต้องเป็นไปตามหลักนิติธรรม”

และมาตรา 26 “การตรากฎหมายที่มีผลเป็นการจำกัดสิทธิหรือเสรีภาพของบุคคลต้องเป็นไปตามเงื่อนไขที่บัญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญ ในกรณีที่รัฐธรรมนูญมิได้บัญญัติเงื่อนไขไว้ กฎหมายดังกล่าวต้องไม่ขัดต่อหลักนิติธรรม ไม่เพิ่มภาระหรือจำกัดสิทธิหรือเสรีภาพของบุคคลเกินสมควรแก่เหตุ และจะกระทบต่อศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ของบุคคลมิได้ รวมทั้งต้องระบุเหตุผลความจำเป็นในการจำกัดสิทธิ และเสรีภาพไว้ด้วย”

ศาสตราจารย์ ดร. กำชัย จงจักรพันธ์ ประธานคณะอนุกรรมการวิชาการว่าด้วยหลักนิติธรรมแห่งชาติ กล่าวบรรยายร่างข้อเสนอเรื่อง“หลักนิติธรรม ความหมาย สาระสำคัญ และผลของการฝ่าฝืน” ณ โรงแรมรามาการ์เดนส์ไว้ดังนี้¹⁴ คำว่า “หลักนิติธรรม” มาจากคำในภาษาอังกฤษว่า Rule of Law ซึ่งมีผู้ให้คำแปลไว้หลากหลาย อาทิ พจนานุกรมฉบับราชบัณฑิตยสถานแปลว่า“หลักพื้นฐานแห่งกฎหมาย”บ้างก็แปลว่า “หลักการปกครองด้วยกฎหมาย” หรือ “หลักแห่งกฎหมาย” หรือ “หลักกฎหมาย” “กฎของกฎหมาย” “หลักความศักดิ์สิทธิ์ของกฎหมาย” “หลักความยุติธรรมตามกฎหมาย” “หลักธรรม” “หลักธรรมแห่งกฎหมายหรือนิติปรัชญา” “นิติธรรมวินัย” “ธรรมะแห่งกฎหมาย” หรือ “นิติสดมภ์” ฯลฯ แต่คำแปลที่ได้รับความนิยมและใช้กันแพร่หลายโดยทั่วไปคือคำว่า “หลักนิติธรรม”

อันที่จริงคำว่า “หลักนิติธรรม” ที่มาจากคำว่า Rule of Law ไม่ใช่คำใหม่ในวงการกฎหมายของประเทศไทย นักวิชาการและนักกฎหมายไทยได้ยินและรู้จักกับคำว่าหลักนิติธรรมกันมานานพอสมควร แต่เนื่องจากหลักนิติธรรมเป็นแนวคิดที่กำเนิดและพัฒนาขึ้นก่อนในประเทศอังกฤษ อันมีระบบกฎหมาย แนวคิดและสภาพแวดล้อมที่ต่างจากกฎหมายไทย ประกอบกับหลักนิติธรรมเป็นหลักคิดที่เป็นนามธรรม เป็นเรื่องที่ค่อนข้างเข้าใจยากและมีพลวัตรตลอดเวลา นักคิด นักกฎหมาย นักวิชาการได้อธิบาย ให้ความหมาย องค์ประกอบ สาระสำคัญ ฯลฯ ของคำว่าหลักนิติธรรมไว้ไม่ตรงกันเสียทีเดียว เหตุต่าง ๆ เหล่านี้จึงอาจทำให้นักกฎหมายและบุคคลต่าง ๆ มีความเข้าใจความหมาย องค์ประกอบ สาระสำคัญ และความสำคัญของหลักนิติธรรมแตกต่างกันไป

ดังนั้น หลักนิติธรรม หมายความถึงหลักพื้นฐานแห่งกฎหมาย ที่กฎหมาย อันหมายความรวมถึง การบัญญัติกฎหมาย การใช้การตีความกฎหมาย การบังคับใช้กฎหมาย และกระบวนการยุติธรรม จะต้องไม่ฝ่าฝืนหรือขัดหรือแย้งต่อหลักนิติธรรมหรือหลักพื้นฐานแห่งกฎหมาย โดยมีสาระสำคัญ เช่นกฎหมายต้องใช้บังคับเป็นการทั่วไป ในคดีอาญาต้องสันนิษฐานไว้ก่อนว่าจำเลยบริสุทธิ์จนกว่าศาลจะมีคำพิพากษาเด็ดขาดว่ามีความผิด เป็นต้น¹⁵

อย่างไรก็ตามแม้ในสภาวการณ์ที่นักคิด นักกฎหมายอาจอธิบายและเข้าใจความหมาย องค์ประกอบ สาระสำคัญ และความสำคัญของหลักนิติธรรมแตกต่างกันไป แต่ในช่วงหลายปีที่ประเทศไทยประสบวิกฤตความแตกต่างทางความคิดเห็นนักกฎหมาย นักวิชาการองค์กรต่าง ๆตลอดจนประชาชนทั่วไปกลับพูดถึงและกล่าวอ้างให้ทุก ๆ ฝ่ายเคารพและยึดหลักนิติธรรมมากเป็นพิเศษจนทำให้สรุปได้ว่า ไม่ว่าแต่ละบุคคลจะเข้าใจความหมาย สาระสำคัญหรือองค์ประกอบของหลักนิติธรรมตรงกันหรือไม่อย่างไรแต่ทุกคนเคารพและยึดหลักนิติธรรม

2.3 ความหมายของหลักนิติธรรมโดยคณะอนุกรรมการวิชาการว่าด้วยหลักนิติธรรมแห่งชาติ (คอ.นธ.)

ซึ่งต่อมาได้มีความพยายามหาความหมายและสาระสำคัญของหลักนี้ โดยปรากฏอยู่ในหนังสือเรื่อง “หลักนิติธรรม” ที่จัดทำขึ้นโดย คณะอนุกรรมการวิชาการว่าด้วยหลักนิติธรรมแห่งชาติ (คอ.นธ.)16 โดยแบ่งเป็นความหมายหลักนิติธรรมโดยเคร่งครัด(ความหมายอย่างแคบ) ดังต่อไปนี้

หลักนิติธรรมโดยเคร่งครัด หมายถึง หลักพื้นฐานแห่งกฎหมาย ที่กฎหมาย กระบวนการยุติธรรมหรือการกระทำใดๆจะต้องไม่ฝ่าฝืน ขัด หรือแย้งต่อหลักนิติธรรม โดยหลักนี้จะถูกล่วงละเมิดมิได้ หากฝ่าฝืน ขัด หรือแย้งต่อหลักนิติธรรมนี้ ย่อมไม่มีผลใช้บังคับ หลักนี้มีสาระสำคัญดังต่อไปนี้

1. หลักความเป็นอิสระและความเป็นกลางของผู้พิพากษาและตุลาการ¹⁷
   ความเป็นอิสระและความเป็นกลางของผู้พิพากษาและตุลาการ หมายถึง ผู้พิพากษาและตุลาการต้องมีความเป็นอิสระในการพิจารณาพิพากษาคดีภายใต้หลักกฎหมายความเป็นอิสระเป็นหลักประกันขั้นพื้นฐานเพื่อให้ผู้พิพากษาและตุลาการสามมารถดำรงตนด้วยความเป็นกลางในการดำเนินกระบวนพิจารณาและวินิจฉัยคดีต่างๆ โดยปราศจากอคติไม่เอนเอียงเข้าข้างฝ่ายใด โดยเที่ยงธรรมตามข้อเท็จจริงและข้อกฎหมาย
   
   ความเป็นอิสระอันเป็นหลักประกันขั้นพื้นฐานที่จะนำไปสู่การปฏิบัติ หน้าที่ด้วยความเป็นกลางนั้น อาจพิจารณาได้ว่ามีอยู่ 2 รูปแบบ กล่าวคือ
   1) ความเป็นอิสระและความเป็นกลางจากภายนอก คือ ผู้พิพากษาและตุลาการจะต้องไม่อยู่ภายใต้อาณัติการสั่งการและแทรกแซงได้จากผู้อื่น
   2) ความเป็นอิสระและความเป็นกลางจากภายใน คือผู้พิพากษาและตาการ ต้องพิจารณาพิพากษาคดีและตัดสินคดีโดยปราศจากอคติทั้งปวง
   
   ดังนั้น กฎหมายใดๆ ที่เกี่ยวข้องกับการปฏิบัติหน้าที่ในการพิจารณาพิพากษาคดีของผู้พิพากษาและตุลาการ จะต้องมุ้งไปสู่ความเป็นอิสระของผู้พิพากษาและตุลาการ หากมีกฎหมายที่ลิดรอนหรือทำให้ผู้พิพากษาและตุลาการไม่มีความเป็นอิสระในการปฏิบัติหน้าที่หรือปรากฏชัดแจ้งว่าผู้พิพากษาและตุลาการอยู่ภายใต้อคติในการปฏิบัติหน้าที่ กำหมาย คำพิพากษา คำสั่ง หรือ คำวินิจฉัยดังกล่าวย่อมไม่มีผลใช้บังคับเนื่องจากขัดต่อหลักนิติธรรม
2. กฎหมายต้องใช้บังคับเป็นการทั่วไป¹⁸
   กฎหมายต้องใช้บังคับเป็นการทั่วไป หมายถึง กฎหมายต้องมุ่งหมายให้ใช้บังคับโดยเสมอภาคกัน ไม่สามารถใช้บังคับกับเฉพาะคนบางคน หรือ กรณีบางกรณีโดยเฉพาะเจาะจงได้ เพาระกฎหมายจะต้องเป็นการวางกฎเกณฑ์กติกาสำหรับสังคมโดยทั่วไป จึงจำเป็นต้องให้กำหมายใช้บังคับเป็นการทั่วไป
   
   อย่างไรก็ตาม แม้กฎหมายจะบัญญัติมาเพื่อใช้บังคับกับคนกลุ่มใด กลุ่มหนึ่ง หรือวิชาชีพใดวิชาชีพหนึ่งก็สามารถใช้บังคับได้ หากใช้บังคับเป็นการทั่วไป กับคนกลุ่มนั้นๆ อาทิ กฎหมายเกี่ยวกับพรรคการเมืองกฎหมายเกี่ยวกับองค์กรวิชาชีพ กฎหมายจัดตั้งศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ หรือกฎหมายจัดตั้งศาลฎีกาแผนกคดีอาญาของผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมือง เป็นต้น
   
   หลักในข้อนี้มีไว้เพื่อป้องกันมิให้ผู้มีอำนาจใช้อำนาจใช้อำนาจออกกฎหมายมุ่งหมายกลั่นแกล้ง หรือลงโทษบุคคลใดบุคคลหนึ่ง หรือกลุ่มบุคคลใดบุคคลหนึ่งโดยเฉพาะเจาะจงอันจะทำให้กฎหมายกลายเป็นเครื่องมือของผู้มีอำนาจในการจัดการกับผู้ที่เป็นปฏิปักษ์กับตน โดยเหตุนี้การตั้งศาลพิเศษหน่วยงานพิเศษ หรือองค์กรเฉพาะกิจมาเพื่อพิจารณาความผิดของบุคคลใดบุคคลหนึ่งหรือกลุ่มบุคคลใดบุคคลหนึ่งโดยเฉพาะเจาะจงเพื่อกลั่นแกล้งหรือลงโทษย่อมไม่สามารถกระทำได้
3. กฎหมายต้องมีการประกาศใช้ให้ประชาชนทราบ¹⁹
   กฎหมายไม่ว่าจะเป็นกฎหมายลำดับชั้นใดจะต้องมีการประกาศใช้เป็นการทั่วไป เพื่อให้ประชาชนได้รับทราบก่อนที่จะมีผลใช้บังคับ ความมีผลใช้บังคับของกฎหมายอาจมีผลทันทีที่ประกาศใช้หรืออาจจะให้มีผลใช้บังคับเมื่อระยะเวลาหนึ่งผ่านไปก็ได้ ทั้งนี้ เพื่อให้ประชาชนรับทราบและสามารถปฏิบัติตามกฎหมายได้อย่างถูกต้อง
   
   การประกาศใช้กฎหมายนั้นอาจไม่จำเป็นต้องประกาศในราชกิจจานุเบกษาเสมอไป ขึ้นอยู่กับลำดับชั้นของกฎหมายแต่ละชนิดแต่ละประเภท แต่ต้องมีการประกาศใช้เป็นการทั่วไปเพื่อให้ประชาชนทราบกฎหมายนั้นย่อมไม่มีผลใช้บังคับ
4. กฎหมายต้องไม่มีผลย้อนหลังในทางที่เป็นโทษ²⁰
   กฎหมายอาญาต้องไม่มีผลย้อนหลังในทางที่เป็นโทษ หมายความว่า หากในขณะกระทำการใดๆ ไม่มีกฎหมายบัญญัติให้การกระทำนั้นเป็นความผิดทางอาญา กฎหมายอาญาที่บัญญัติในภายหลังจะกำหนดให้การกระทำดังกล่าวเป็นความผิดและลงโทษมิได้ นอกจากนี้ หากการกระทำใดมีกฎหมายอาญาบัญญัติความผิดและโทษอยู่แล้วในขณะการกระทำความผิด กฎหมายอาญาที่บัญญัติในภายหลังจะกำหนดให้การกระทำดังกล่าวนั้นมีความผิดและให้บุคคลต้องรับโทษที่หนักขึ้นไม่ได้
   
   การบัญญัติกฎหมายอาญาใช้ย้อนหลังแก่การกระทำที่เกิดขึ้นมาแล้ว ย่อมเท่ากับกฎหมายมุ่งจะให้บุคคลได้รับโทษก่อนที่จะมีกฎหมายประชาชนย่อมไม่ทราบหรือไม่ตระหนักการกระทำของตนเองจะได้รับโทษทางอาญาซึ่งรุนแรงกว่าโทษอื่นๆ กฎหมายดังกล่าวจึงกระทบต่อสิทธิเสรีภาพของประชาชนเกินกว่าสังคมจะยอมรับได้ และกำหมายจะกลายเป็นเครื่องมือให้ผู้มีอำนาจที่ฉ้อฉลใช้อำนาจออกกฎหมายกลั่นแกล้งลงโทษบุคคลอื่นจึงไม่ถูกต้อง กฎหมายอาญาหรือกฎหมายอื่นที่มีโทษทางอาญาอันมีผลย้อนหลังในทางที่เป็นโทษจึงขัดต่อหลักนิติธรรมย่อมไม่มีผลใช้บังคับ
5. ผู้ต้องหาหรือจำเลยในคดีอาญาต้องมีสิทธิในการต่อสู้คดี²¹
   หลักนิติธรรมในข้อนี้มีขึ้นเพื่อเป็นหลักประกันสิทธิเสรีภาพขั้นพื้นฐานที่สุดในกระบวนการยุติธรรมของผู้ต้องหาหรือจำเลยในคดีอาญาผู้ต้องหาหรือจำเลยในคดีอาญาจะต้องได้รับสิทธิต่างๆ ในการต่อสู้คดีของตนอย่างเต็มที่ ตามขั้นตอนและกระบวนการของกฎหมาย การปิดกั้นมิให้ผู้ต้องหาหรือจำเลยนำพยานเข้าสืบพิสูจน์ความบริสุทธิ์ของตนจะกระทำไม่ได้
   
   หลักการพื้นฐานในข้อนี้ป้องกันมิให้มีอำนาจรัฐรวบรัดใช้อำนาจเบ็ดเสร็จในการจับกุม คุมขัง ลงโทษผู้ต้องหาหรือจำเลยที่ถูกกล่าวหาว่ากระทำความผิด โดยไม่ผ่านกระบวนการต่อสู้คดีในศาลของผู้ต้องหาหรือจำเลย เช่น บทบัญญัติมาตรา 17 แห่งธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักร พ.ศ. 2502 มาตรา 21 แห่งรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2519 มาตรา 27 แห่งธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักร พ.ศ. 2520 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย (ฉบับชั่วคราว) พุทธศักราช 2557 มาตรา 44 ที่ให้อำนาจแก่นายกรัฐมนตรีมีอำนาจสั่งลงโทษบุคคลใดๆ ได้โดยไม่ต้องผ่านกระบวนการพิจารณาพิพากษาคดีตามกระบวนการยุติธรรม บทบัญญัติดังกล่าวจึงขัดต่อหลักนิติธรรมย่อมไม่มีผลใช้บังคับ
6. เจ้าหน้าที่ของรัฐจะใช้อำนาจได้เท่าที่กฎหมายให้อำนาจ²²
   เจ้าหน้าที่ของรัฐไม่สามารถใช้อำนาจได้ หากว่าไม่มีกฎหมายให้อำนาจไว้ ทั้งนี้ เป็นไปเพื่อการคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพของประชาชนซึ่งจะแตกต่างไปจากหลักพื้นฐานของกฎหมายเอกชนที่ว่าประชาชนสามารถกระทำการได้ทุกประการหากกฎหมายไม่ได้กำหนดห้ามมิให้กระทำไว้
   
   ดังนั้นหากเจ้าหน้าที่ของรัฐใช้อำนาจโดยไม่มีกฎหมายให้อำนาจไว้หรือใช้อำนาจเกินกว่าที่กฎหมายให้อำนาจไว้ ย่อมทำให้ประชาชนได้รับความเดือนร้อนเสียหาย การกระทำของเจ้าหน้าที่รัฐดังกล่าวจึงไม่สามารถกระทำได้ และหากมีการฝืนกระทำไปย่อมไม่มีผลใช้บังคับ
7. กฎหมายจะยกเว้นความรับผิดให้แก่การกระทำที่ยังไม่เกิดขึ้นไม่ได้²³
   ภายใต้บริบทสังคมที่เปลี่ยนแปลงตลอดเวลา ความพยายามของผู้มีอำนาจที่ฉ้อฉลในการใช้กฎหมายเป็นเครื่องมือเพื่อกระทำการใดๆ อันไม่ถูกต้องไม่ชอบธรรม ย่อมผันแประเปลี่ยนไปตามกาลสมัย หลักนิติธรรมจึงต้องมีพลวัตพัฒนาให้เท่ากับความเปลี่ยนแปลงที่เกิดขึ้น สำหรับกฎหมายที่บัญญัติให้อภัยหรือนิรโทษแก่การกระทำความผิดใดๆ ที่เกิดขึ้นมาแล้วในอดีตสามารถกระทำได้ หากการให้อภัยโทษหรือการนิรโทษนั้นจะนำไปสู่ความสงบสุขของบ้านเมือง นำไปสู่ความรักความสามัคคีของประชาชนในชาติ อันเป็นการสอดคล้องกับหลักเมตตาธรรมและหลักสามัคคีธรรม

3.การพิจารณาคดีอาญาลับหลังจำเลย

สำหรับประเทศไทยได้มีกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาให้ความสำคัญกับการมีตัวผู้ต้องหาหรือจำเลยไว้ต่างกัน กล่าวคือ ในชั้นสอบสวนและสั่งคดีของพนักงานอัยการ ผู้ต้องหาจำเป็นต้องมาพบพนักงานสอบสวนเพื่อรับทราบข้อกล่าวหา และอาจชี้แจงหรือกล่าวอ้างพยานบุคคลเพื่อจะยืนยันความบริสุทธิ์ของตนได้ แต่ไม่มีกฎหมายบังคับให้ผู้ต้องหาต้องให้การในเรื่องที่ถูกกล่าวหาในขณะที่ถ้าเป็นจำเลยที่ถูกฟ้องเป็นคดีอาญาแล้ว จำเลยต้องอยู่ในชั้นพิจารณาทุกนัดที่มีการสืบพยาน ทั้งนี้เพราะ การพิจารณาต้องกระทำโดยเปิดเผยต่อหน้าจำเลย ซึ่งหลักการนี้ไม่ใช่เหตุผลเพราะเหตุที่จำเลยต้องมาศาล แต่เป็นหลักการที่ให้ความคุ้มครองจำเลยว่า หากจำเลยไม่อยู่ในการพิจารณาแล้วการพิจารณาจะดำเนินต่อไปไม่ได้ เว้นแต่จะเข้าข้อยกเว้นตามที่กำหนดไว้ในกฎหมายวิธิพิจารณาความอาญา หรือกฎหมายอื่นที่กำหนดไว้ เหตุที่ให้จำเลยต้องอยู่ในระหว่างการพิจารณาเพื่อให้จำเลยได้ทราบว่าตนถูกกล่าวหาหรือปรักปรำว่าอย่างไร และถ้อยคำหรือพยานหลักฐานที่โจทก์นำสืบมานั้นมีข้อพิรุธหรือไม่ถูกต้องอย่างไร จำเลยสามารถตรวจสอบพยานหลักฐานดังกล่าวได้ และสามารถนำเสนอพยานของตนเพื่อหักล้างพยานฝ่ายโจทก์ได้ ดังนั้นหากจำเลยไม่ได้มาฟังการพิจารณาแล้ว ก็เป็นการยากที่จำเลยจะมีโอกาสที่จะโต้แย้งคัดค้านการนำเสนอพยานหลักฐานของโจทก์ ด้วยเหตุนี้เองการที่จะพิจารณาโดยไม่มีตัวจำเลยในคดีอาญาจึงต้องเป็นข้อยกเว้นและเป็นเหตุจำเป็นที่ไม่มีผลกระทำต่อสิทธิจำเลยในการต่อสู้คดีหรือคัดค้านพยานหลักฐานของโจทก์จนเกินไป

ในประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 172 ทวิ กำหนดให้มีการสืบพยานลับหลังจำเลยได้ ในบางกรณีได้แก่24 กรณีที่หนึ่ง คดีที่มีอัตราโทษจำคุกไม่เกินสิบปีและจำเลยมีทนายความ เมื่อจำเลยขออนุญาตศาลที่จะไม่มาฟังการสืบพยาน และศาลอนุญาตจำเลยไม่มาศาลได้แต่มีทนายความมาฟังการพิจารณาและสามารถซักค้านหรือนำเสนอข้อเท็จจริงต่อศาลได้กรณีนี้จำเลยไม่ต้องมาศาล

กรณีที่สอง ในกรณีที่จำเลยมีหลายคนในคดีเดียวกัน ถ้าเป็นการสืบพยานโจทก์ที่ไม่เกี่ยวกับจำเลยคนใด ศาลอาจอนุญาตให้สืบพยานลับหลังจำเลยคนนั้นได้ ส่วนกรณีที่สามในกรณีที่มีจำเลยหลายคน ถ้าเป็นการสืบพยานจำเลยคนหนึ่งๆ ลับหลังจำเลยคนที่ไม่มาศาลได้เพราะทั้งกรณีที่สองและที่สามไม่ได้มีผลกระทบต่อการต่อสู้หรือซักค้านพยานของจำเลยคนที่ไม่มาศาลนั้นเพราะไม่ได้สืบพยานเกี่ยวพันกับจำเลยคนที่ไม่มาศาลนั้น

กรณีที่สี่ เป็นกรณีที่จำเลยอยู่ในห้องพิจารณา แต่มีการกระทำที่เป็นการขัดขวางการพิจารณาศาลจึงไล่ให้ออกไปนอกห้องพิจารณากรณีนี้การสืบพยานก็สามารถกระทำลับหลังจำเลยได้

กรณีที่ห้าเป็นการสืบพยานไว้ก่อนล่วงหน้า ตามมาตรา 237 ทวิ เพราะเหตุที่พยานจะเดินทางออกนอกราชอาณาจักรไทย ในวันสืบพยานหรือเป็นการยากที่จะนำสืบในภายหลังเพราะที่อยู่อยู่ห่างไกล กรณีนี้ศาลมีอำนาจให้สืบพยานลับหลังจำเลยได้เพราะเป็นความจำเป็นที่เกี่ยวกับการได้มาซึ่งพยานในชั้นพิจารณา เพียงแต่ว่าในกรณีหลังนี้การชั่งน้ำหนักพยานหลักฐานต้องรับฟังด้วยความระมัดระวังเพราะเป็นกรณีที่จำเลยไม่มีโอกาสซักค้านพยานที่สืบไว้ก่อนล่วงหน้านั้น

โดยมีข้อยกเว้นในกระบวนพิจารณาคดีอาญาบางประเภท ได้เพิ่มหลักเกณฑ์เพื่อให้สามารถสืบพยานลับหลังจำเลยได้เช่นในวิธีพิจารณาคดีทุจริต และวิธีพิจารณาคดีค้ามนุษย์ที่ได้กำหนดขึ้นใหม่ตามพระราชบัญญัติวิธีพิจารณาคดีทุจริตและประพฤติมิชอบ พ.ศ. 2559 มาตรา 28 และ พระราชบัญญัติวิธีพิจารณาคดีค้ามนุษย์ พ.ศ. 2559 มาตรา 33 กำหนดข้อยกเว้นที่ศาลจะสืบพยานลับหลังจำเลยเพิ่มจากข้อยกเว้นที่กำหนดไว้ในประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาไว้ 4 ประการ ประการที่ 1. จำเลยได้รับอนุญาตจากศาลที่จะไม่มาฟังการพิจารณา เพราะเหตุที่จำเลยเจ็บป่วยหรือมีเหตุจำเป็นไม่อาจก้าวล่วงเสียได้แต่มีทนายความเข้ามาช่วยเหลือแทน ประการที่ 2. จำเลยเป็นนิติบุคคลและศาลได้ออกหมายจับผู้จัดการหรือผู้แทนของนิติบุคคลแล้วแต่ยังจับตัวไม่ได้ ประการที่ 3. จำเลยอยู่ในอำนาจศาลแล้วแต่จำเลยหลบหนีไปละศาลได้ออกหมายจับแล้วแต่ยังจับตัวไม่ได้ ส่วนประการสุดท้าย จะเป็นเหตุเดียวกับที่กำหนดไว้ในประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา คือ ศาลสั่งให้จำเลยออกนอกห้องพิจารณาในระหว่างการพิจารณาสืบพยาน แต่ได้เพิ่มกรณีที่จำเลยออกนอกห้องพิจารณาโดยไม่ได้รับอนุญาตจากศาล

การกำหนดไว้ทั้ง 4 กรณีนี้เห็นได้ว่า เป็นกรณีที่การพิจารณาลับหลังเกิดจากเหตุจำเป็นอันเกิดจากตัวจำเลยเป็นหลัก และเพื่ออำนวยความยุติธรรมที่ต้องการความรวดเร็ว และเป็นคดีที่รัฐในความสำคัญในการป้องกันและปราบปรามการกระทำความผิดเป็นการเฉพาะ ดังนั้นหากเหตุอันทำให้จำเลยไม่อาจฟังการพิจารณาและสืบพยานเกิดเพราะจำเลยสมัครใจไม่มาหรือเป็นเพราะจำเลยขัดขวางหรือจงใจประวิงคดี การพิจารณาควรจะสามารถดำเนินการต่อไปได้ เพื่อความเป็นธรรมในการดำเนินคดีอย่างรวดเร็ว

ส่วนการดำเนินคดีอาญาของผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมืองปัจจุบันการดำเนินคดีของศาลฎีกาแผนกอาญาของผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมืองเป็นไปตามพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยวิธีพิจารณาคดีอาญาของผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมือง พ.ศ. 2560 ดังนี้

1. เมื่อศาลฎีกาแผนกคดีอาญาของผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมืองประทับรับฟ้องให้ผู้ถูกกล่าวหาซึ่งเป็นผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมือง ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ กรรมการ ป.ป.ช. ผู้ดำรงตำแหน่งในองค์กรอิสระ หรือเจ้าหน้าที่รัฐ หยุดปฏิบัติหน้าที่จนกว่าศาลจะมีคำพิพากษา
2. ในกรณีผู้ถูกกล่าวหาหรือจำเลยหลบหนีไปในระหว่างถูกดำเนินคดีหรือระหว่างการพิจารณาคดีของศาลมิให้นับระยะเวลาที่ผู้ถูกกล่าวหาหรือจำเลยหลบหนีรวมเป็นส่วนหนึ่งของอายุความในกรณีมีคำพิพากษาถึงที่สุดให้ลงโทษจำเลย ถ้าจำเลยหลบหนีไปในระหว่างต้องคำพิพากษาถึงที่สุดให้ลงโทษ มิให้นำบทบัญญัติมาตรา 98 แห่งประมวลกฎหมายอาญามาใช้บังคับ
3. ในการยื่นฟ้องคดีต่อศาลฎีกาแผนกคดีอาญาของผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมืองให้อัยการสูงสุดหรือคณะกรรมการ ป.ป.ช. แจ้งให้ผู้ถูกกล่าวหามาศาลในวันฟ้องคดี ในกรณีที่ผู้ถูกกล่าวหาไม่มาศาลและอัยการสูงสุด หรือคณะกรรมการ ป.ป.ช. มีหลักฐานแสดงต่อศาลว่าได้เคยมีการออกหมายจับผู้ถูกกล่าวหาแล้วแต่ยังไม่ได้ตัวมา หรือเหตุที่ผู้ถูกกล่าวหาไม่มาศาลเกิดจากการประวิงคดี หรือไม่มาศาลตามนัดโดยไม่มีเหตุแก้ตัวอันควร ให้ศาลประทับรับฟ้องไว้พิจารณาได้แม้จะไม่ปรากฏผู้ถูกกล่าวหาต่อหน้าศาล
4. ในกรณีที่ศาลฎีกาแผนกคดีอาญาของผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมืองประทับรับฟ้องไว้ตามมาตรา 27 และศาลได้ส่งหมายเรียกและสำเนาฟ้องให้จำเลยทราบโดยชอบแล้วแต่จำเลยไม่มาศาลให้ศาลออกหมายจับจำเลยและให้ผู้มีหน้าที่เกี่ยวข้องกับการติดตามหรือจับกุม จำเลยรายงานผลการติดตามจับกุมเป็นระยะตามที่ศาลกำหนดในกรณีที่ได้ออกหมายจับจำเลยแต่ไม่สามารถจับจำเลยได้ภายใน 3 เดือนนับแต่ออกหมายจับ ให้ศาลมีอำนาจพิจารณาคดีได้โดยไม่ต้องกระทำต่อหน้าจำเลย

4.หลักนิติธรรมและการพิจารณาคดีอาญาลับหลังจำเลย

ตามหลักนิติธรรมจัดทำขึ้นโดยคณะอนุกรรมการวิชาการว่าด้วยหลักนิติธรรมแห่งชาติ (คอ.นธ.) ความหมายหลักนิติธรรมโดยเคร่งครัด(ความหมายอย่างแคบ) ดังต่อไปนี้ หลักนิติธรรมโดยเคร่งครัด หมายถึง หลักพื้นฐานแห่งกฎหมายที่กฎหมาย กระบวนการยุติธรรมหรือการกระทำใดๆจะต้องไม่ฝ่าฝืน ขัด หรือแย้งต่อหลักนิติธรรม โดยหลักนี้จะถูกล่วงละเมิดมิได้ หากฝ่าฝืน ขัด หรือแย้งต่อหลักนิติธรรมนี้ ย่อมไม่มีผลใช้บังคับ หลักนี้มีสาระสำคัญดังต่อไปนี้ ข้อ 5. หลักผู้ต้องหาหรือจำเลยในคดีอาญาต้องมีสิทธิในการต่อสู้คดี หลักนิติธรรมในข้อนี้มีขึ้นเพื่อเป็นหลักประกันสิทธิเสรีภาพขั้นพื้นฐานที่สุดในกระบวนการยุติธรรมของผู้ต้องหาหรือจำเลยในคดีอาญาผู้ต้องหาหรือจำเลยในคดีอาญาจะต้องได้รับสิทธิต่างๆ ในการต่อสู้คดีของตนอย่างเต็มที่ ตามขั้นตอนและกระบวนการของกฎหมาย การปิดกั้นมิให้ผู้ต้องหาหรือจำเลยนำพยานเข้าสืบพิสูจน์ความบริสุทธิ์ของตนจะกระทำไม่ได้ รวมถึงการพิจารณาลับหลังจำเลย ซึ่งหลักการพื้นฐานในข้อนี้ป้องกันมิให้มีอำนาจรัฐรวบรัดใช้อำนาจเบ็ดเสร็จในการจับกุม คุมขัง ลงโทษผู้ต้องหาหรือจำเลยที่ถูกกล่าวหาว่ากระทำความผิดรวมถึงการพิจารณาลับหลังจำเลยโดยไม่ผ่านกระบวนการต่อสู้คดีในศาลของผู้ต้องหาหรือจำเลย ซึ่งหลักนี้มีขึ้นเพื่อเป็นหลักประกันสิทธิเสรีภาพขั้นพื้นฐานในกระบวนการยุติธรรมของผู้ต้องหาหรือจำเลยในคดีอาญา ผู้ต้องหาหรือจำเลยในคดีอาญาจะต้องได้รับโอกาสต่างๆ เพื่อประโยชน์ในการต่อสู้คดีของตนอย่างเต็มที่ ตามขั้นตอนและกระบวนการของกฎหมาย การปิดโอกาส ปิดกั้นมิให้ผู้ต้องหาหรือจำเลยนำพยานเข้าสืบพิสูจน์ความบริสุทธิ์ของตนจะกระทำไม่ได้²⁵

ทั้งนี้รวมถึงการใช้อำนาจของนายกรัฐมนตรีด้วยตามบทบัญญัติมาตรา 17 แห่งธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักร พ.ศ. 2502 มาตรา 21 แห่งรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2519 มาตรา 27 แห่งธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักร พ.ศ. 2520 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย(ฉบับชั่วคราว) พุทธศักราช 2557 มาตรา 44 ที่ให้อำนาจแก่นายกรัฐมนตรีมีอำนาจสั่งลงโทษบุคคลใดๆ ได้โดยไม่ต้องผ่านกระบวนการพิจารณาพิพากษาคดีตามกระบวนการยุติธรรม บทบัญญัติดังกล่าวจึงขัดต่อหลักนิติธรรมย่อมไม่มีผลใช้บังคับ

กฎหมายที่ถือว่าเป็นไปตามหลักนิติธรรมต้องมีสิ่งเหล่านี้เป็นพื้นฐานคือ ต้องให้ประชาชนสามารถเข้าถึงความยุติธรรมได้โดยง่าย²⁶ ต้องเปิดโอกาสให้ผู้ต้องหาหรือจำเลยในคดีอาญามีสิทธิในการต่อสู้คดี เพื่อเป็นหลักประกันสิทธิเสรีภาพขั้นพื้นฐานในกระบวนการยุติธรรมของผู้ต้องหา หรือจำเลยในคดีอาญา ผู้ต้องหาหรือจำเลยในคดีอาญาจะต้องได้รับสิทธิต่าง ๆ ในการต่อสู้คดีของตน ตามขั้นตอนและกระบวนการของกฎหมาย การปิดกั้นมิให้ผู้ต้องหาหรือจำเลยนำพยานเข้าสืบพิสูจน์ความบริสุทธิ์ของตนจะกระทำมิได้²⁷ หากการบัญญัติกฎหมายที่ทำให้ประชาชนเข้าถึงกระบวนการยุติธรรมของรัฐได้ยาก หรือไม่ได้ให้หลักประกันสิทธิในการต่อสู้คดีแก่จำเลยอย่างเต็มที่ย่อมจะถือว่ากฎหมายดังกล่าวเป็นไปตามหลักนิติธรรมมิได้ และหากฝ่าฝืน ขัด หรือแย้งต่อหลักนิติธรรมนี้ ย่อมไม่มีผลใช้บังคับ

ดังนั้นเรื่องการพิจารณาคดีอาญาลับหลังจำเลยนั้นอาจฝ่าฝืนต่อหลักนิติธรรมเรื่องกรณีผู้ต้องหาหรือจำเลยในคดีอาญาต้องมีสิทธิในการต่อสู้คดีโดยเฉพาะการพิจารณาคดีอาญาโดยสืบพยานลับหลังจำเลย เพราะหลักนิติธรรมในข้อนี้มีขึ้นเพื่อเป็นหลักประกันสิทธิเสรีภาพขั้นพื้นฐานที่สุดในกระบวนการยุติธรรมของผู้ต้องหาหรือจำเลยในคดีอาญาผู้ต้องหาหรือจำเลยในคดีอาญาจะต้องได้รับสิทธิต่างๆ ในการต่อสู้คดีของตนอย่างเต็มที่ ทั้งนี้โดยกติกาสากลว่าด้วยสิทธิพลเมืองและสิทธิทางการเมืองหรือที่เรียกว่า ICCPR ของสหประชาชาติข้อ 14 กำหนดไว้ว่า “บุคคลย่อมเสมอกันในการพิจารณาของศาลและในการพิจารณาคดีอาญาที่ต้องหาว่ากระทำความผิด บุคคลทุกคนย่อมมีสิทธิได้รับการพิจารณาอย่างเปิดเผยและเป็นธรรม” ซึ่งการพิจารณาคดีโดยเปิดเผยตามข้อ 14 มีบทขยายความว่า “จำเลยมีสิทธิที่จะได้รับการพิจารณาคดีต่อหน้าของบุคคลนั้นด้วย” อันเป็นสิทธิขั้นพื้นฐานโดยทั่วๆ ไป เนื่องจากกฎหมายมีเจตนารมณ์ที่จะให้จำเลยมีโอกาสเข้าใจข้อหา มีโอกาสได้ให้การต่อศาลโดยตรงโดยไม่ผ่านทนายความ มีโอกาสที่จะซักถามพยานที่มาปรากฏตัวต่อหน้าศาลและจำเลยจะได้มีโอกาสสังเกตอากัปกริยาของพยาน และเมื่อพยานต้องเบิกความต่อหน้าผู้เสียหายหรือต่อหน้าจำเลย พยานจะรู้สึกเกรงกลัวไม่กล้าที่จะเบิกความเท็จอันนี้เป็นธรรมชาติของหลักกฎหมายในเรื่องของการพิจารณาคดีต่อหน้าจำเลย อย่างไรก็ตามมีข้อยกเว้นคือการพิจารณาคดีอาญาลับหลังจำเลย (Trial in Absentia) นั้น “ทำได้”ในคดี Mbenge v Zaire (1977) คณะกรรมการ

สิทธิมนุษยชนสากลวางหลักว่า ตามข้อ 14 (3) (d) ของ ICCPR²⁸ นั้นบุคคลทุกคนย่อมมีสิทธิได้รับการพิจารณาคดี (อาญา) ต่อหน้าตนและมีสิทธิที่จะต่อสู้คดีด้วยตนเองหรือผู้ช่วยเหลือทางกฎหมายที่ตนเป็นผู้เลือก ถ้ากฎหมายให้หลักประกันสิทธิเช่นว่านี้แก่จำเลยแล้ว แต่จำเลยปฏิเสธที่จะใช้สิทธิดังกล่าวเองเช่น ไม่ยอมมาศาล หรือหลบหนีคดีไปเองเป็นต้น การพิจารณาคดีอาญาลับหลังจำเลยก็สามารถทำได้ ถ้าได้มีการแจ้งรายละเอียดเกี่ยวกับสภาพและแห่งความผิดที่ถูกกล่าวหากับวันที่และสถานที่ที่จะดำเนินกระบวนวิธีพิจารณาให้จำเลยทราบอย่างชัดเจนแล้ว เปิดโอกาสให้จำเลยมีเวลาเตรียมตัวต่อสู้คดีพอสมควรและเปิดโอกาสให้จำเลยได้มาศาลเพื่อต่อสู้คดี²⁹ และต่อมาในคดี Maleki v Italy (1996) คณะกรรมการสิทธิมนุษยชนสากลก็ยืนยันหลักดังกล่าวอีกครั้งหนึ่ง นอกจากนี้ ในปี พ.ศ. 2553 คณะกรรมการสิทธิมนุษยชนสากลได้ออก General Comment ฉบับที่ 32 ยืนยันหลักการดังกล่าวไว้อย่างชัดเจนและเพิ่มเติมด้วยว่าในกรณีที่ศาลมีคำพิพากษาให้บุคคลใดต้องรับโทษอาญา หากมีข้อเท็จจริงใหม่อันแสดงให้เห็นชัดเจนว่าการดำเนินกระบวนยุติธรรมนั้นดำเนินไปโดยไม่ชอบ บุคคลนั้นย่อมมีสิทธิขอให้มีการพิจารณาคดีนั้นใหม่ได้ตามข้อ 14 (6) ของ ICCPR ดังนั้น หากมีการพิจารณาและพิพากษาคดีอาญาลับหลังจำเลย ถ้าผู้ต้องคำพิพากษามีข้อเท็จจริงใหม่อันแสดงให้เห็นชัดเจนว่าการดำเนินกระบวนยุติธรรมนั้นดำเนินไปโดยไม่ชอบด้วยกฎหมายย่อมมีสิทธิขอให้มีการพิจารณาคดีนั้นใหม่ได้³⁰

และตามอนุสัญญาแห่งยุโรปว่าด้วยสิทธิมนุษยชน (The European Convention on Human Rights : ECHR) ในส่วนการพิจารณาคดีอาญานั้นมีการบัญญัติถึงสิทธิที่จะได้รับการพิจารณาอย่างเป็นธรรมไว้ในข้อ 6 มีเนื้อหาสอดคล้องกับข้อ 14 (3) (d)ของ ICCPR แต่ไม่ได้มีบทญัตติในส่วนของการพิจารณาคดีลับหลังจำเลยไว้โดยเฉพาะแต่อย่างใด³¹ส่วนศาลสิทธิมนุษยชนยุโรป(The European Court of Human Rights : ECtHR) ได้มีคำวินิจฉัยในคดี Krombash c/ France, 13 ก.พ.2001 วา การพิจารณาคดีลับหลังจำเลยในฝรั่งเศสที่ตัดสิทธิไม่ให้ทนายจำเลยเข้าแกคดี (contumace) ขัดต่อหลักการพิจารณาคดีที่เป็นธรรมตามอนุสัญญายุโรปวาด้วยสิทธิมนุษยชน ค.ศ. 1950 และได้วางหลักการพิจารณาคดีอาญาลับหลังจำเลยในหลายๆคดีเช่นคดี Colozza v. Italy³² การพิจารณาคดีลับหลังโดยจำเลยไม่ทราบและเข้าใจถึงข้อหานั้นไม่สอดคล้องกับหลักประกันตามอนุสัญญาฯซึ่งเป็นการแสดงให้เห็นถึงการละเมิดต่อหลักมีส่วนร่วมและการเข้าถึงข้อมูลอย่างมีนัยสำคัญและคดี Poitrimol v. France33 การไม่มาปรากฏตัวของจำเลย ไม่เป็นเหตุให้จำเลยเสียสิทธิในการแต่งตั้งทนายเพื่อรักษาสิทธิของตน และคดี Ekbatani v. Sweden³⁴ หากการพิจารณาคดีลับหลังจำเลยไม่ได้เป็นไปตามหลักประกันสิทธิการต่อสู้ของจำเลยแล้ว จะต้องมีการดำเนินพิจารณาใหม่ให้ถูกต้อง ซึ่งเป็นผลของการละเมิดการพิจารณาคดีลับหลังจำเลยไม่ได้เป็นไปตามหลักประกันสิทธิการต่อสู้ของจำเลย โดยสรุปการการพิจารณาคดีลับหลังจำเลยของศาลสิทธิมนุษยชนยุโรปนั้นทำได้โดยต้องมีมาตรการต่างๆอันเป็นหลักประกันสิทธิการต่อสู้คดีของจำเลย

และในปี 2002 ที่ประชุมใหญ่ศาลฎีกาฝรั่งเศสก็มีคำวินิจฉัยว่า การพิจารณาคดีลับหลังจำเลยที่หลบหนีโดยที่ไม่ให้โอกาสทนายจำเลยที่มาศาลต่อสู้คดีแทนจำเลยขัดแย้งกับสิทธิของจำเลยที่ไดรับการพิจารณาคดีที่เป็นธรรมและสิทธิที่จะมีทนายความของจำเลย³⁵ การพิจารณาลับหลังจำเลยในฝรั่งเศสปัจจุบันให้สิทธิทนายความเข้ามาต่อสู้แทนจำเลย และหากจำเลยถูกจับหรือมาปรากฏตัวต่อศาลภายในกำหนดอายุความคำพิพากษาถือเป็นโมฆะและต้องพิจารณาคดีใหม่แต่จำเลยอาจยอมรับคำพิพากษาและสละสิทธิที่จะได้รับการพิจารณาคดีใหม่

สำหรับการพิจารณาคดีลับหลังจำเลยในศาลฎีกาแผนกคดีอาญาของผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมืองเป็นไปตามพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยการพิจารณาคดีอาญาของผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมือง พ.ศ. 2560 ซึ่งเป็นหลักการใหม่โดยการพิจารณาคดีอาญาของผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมืองในหลักการเดิมคือการพิจารณาคดีต้องทำกระทำต่อหน้าจำเลยอย่างน้อยในวันนัดแรกซึ่งต้องมีตัวจำเลยมาศาลส่วนหลังจากวันนัดแรกแล้วหากจำเลยไม่มาศาลก็สามารถพิจารณาคดีลับหลังจำเลยได้ เหตุผลที่ต้องให้จำเลยมาศาลในวันนัดแรกเพื่อที่ศาลจะได้อธิบายฟ้องให้จำเลยฟังทำให้จำเลยทราบว่าตนถูกกล่าวหาว่ากระทำความผิดอย่างไรและมีโอกาสที่จะยื่นคำให้การต่อสู้คดีได้อันเป็นสิทธิขั้นพื้นฐานของจำเลย กฎหมายไทยนำหลักการดังกล่าวมาบัญญัติไว้ในมาตรา 172 แห่งประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาประกอบกับมีคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 616/2546 วินิจฉัยว่า “พยานที่ไม่ได้สืบต่อหน้าจำเลยศาลจะยกคำพยานในคดีนั้นมาเป็นหลักในการวินิจฉัยคดีนี้ไม่ได้แม้ว่าจำเลยจะยินยอมก็ตาม” และหลักในการพิจารณาคดีต่อหน้าจำเลย การพิจารณาคดีอาญาของผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมืองคือจำเลยมักเป็นผู้มีอิทธิพลทางการเมืองสูงก็จะอาศัยช่องว่างกฎหมายดังกล่าวเมื่อไม่มีตัวจำเลยศาลก็จะพิจารณาคดีต่อไปไม่ได้ ศาลก็จะต้องเลื่อนการพิจารณาคดีไปทำให้เกิดสภาวะจำเลยหลบหนีระหว่างการพิจารณาคดีอย่างต่อเนื่อง เมื่อต้องเลื่อนการพิจารณาคดีออกไป ก็เข้ามาสู่ประเด็นในเรื่องคดีขาดอายุความว่าหากไม่สามารถสืบพยานจำเลยได้หรือสืบพยานผู้ถูกกล่าวหาได้ต้องเลื่อนการพิจารณาคดีไปจนกว่าจะจับกุมจำเลยได้ก็ทำให้คดีมีโอกาสที่จะขาดอายุความได้ เมื่อคดีขาดอายุความแล้วจำเลยก็สามารถกลับมาดำรงชีวิตประจำวันในประเทศไทยได้ตามปกติ ฉะนั้นจะเห็นได้ว่ากฎหมายมีไว้เพื่อคุ้มครองสิทธิขั้นพื้นฐานของประชาชนที่ต้องคดีอาญา แต่ก็มีประชาชนบางกลุ่มที่มีอำนาจกลับใช้ช่องทางนี้ในทางที่ไม่ชอบหรือใช้ในทางที่หลีกเลี่ยงการบังคับใช้กฎหมายโดยอาศัยช่องว่างทางกฎหมาย เพราะฉะนั้นในต่างประเทศเริ่มกลับมาทบทวนหลักเกณฑ์ดังกล่าวว่าในกรณีที่จำเลยใช้ช่องว่างของกฎหมายหลบหนีคดีไปก็ถือว่าจำเลยใช้กฎหมายไปในทางที่ไม่ชอบถือว่าจำเลยสละสิทธิในการได้รับการพิจารณาต่อหน้า เพราะฉะนั้นศาลก็สามารถดำเนินกระบวนพิจารณาคดีลับหลังจำเลยได้ แต่ว่าการดำเนินคดีลับหลังจำเลยได้นั้นก็จะต้องมีการให้ความเป็นธรรมแก่จำเลยด้วยไม่ใช่มีการพิจารณาคดีไปฝ่ายเดียว ซึ่งในการให้ความเป็นธรรมนี้ในต่างประเทศก็จะให้จำเลยมีโอกาสแต่งตั้งทนายความเข้าต่อสู้คดีได้และมีสิทธิขอพิจารณาคดีใหม่ได้เมื่อกลับมาสู่กระบวนการพิจารณาคดีแล้ว หากถามว่ากระบวนการเบื้องต้นในการที่จะทำการพิจารณาคดีลับหลังจำเลยชอบด้วยกฎหมายมีเงื่อนไขอยู่ 2 – 3 ประการประการแรกก็คือในกรณีที่จะดำเนินกระบวนการพิจารณาคดีลับหลังจำเลยได้ต้องปรากฏว่าเจ้าหน้าที่ของรัฐได้พยายามอย่างเต็มที่แล้วในการที่จะให้ได้ตัวจำเลยมาและจำเลยก็หลบซ่อนไม่ยอมเข้าสู่กระบวนการพิจารณาคดีทั้ง ๆ ที่ได้พยายามอย่างเต็มที่แล้ว บทบัญญัตินี้อยู่ในพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยการพิจารณาคดีอาญาของผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมือง พ.ศ. 2560 ซึ่งหลักการดังกล่าวข้างต้นมีทั้งข้อดีและข้อเสีย กล่าวคือตามหลักการเดิมจำเลยที่ใช้ช่องว่างของกฎหมายได้หลบหนีคดีไปภายในอายุความเมื่อหมดอายุความก็จะไม่ถูกดำเนินคดี แต่ตามหลักการใหม่นี้จำเลยเหล่านี้ยังคงถูกดำเนินคดีต่อไป³⁶

ศาลสิทธิมนุษยชนยุโรปก็ได้วางหลักเกี่ยวกับอนุสัญญายุโรปว่าด้วยสิทธิมนุษยชน ข้อ 6 (3) (c) ว่า สิทธิของบุคคลที่จะได้รับความช่วยเหลือในทางคดีจากทนายความนั้นได้รับสิทธิในทุกขั้นตอนการดำเนินคดี เริ่มตั้งแต่ก่อนที่คดีจะถูกส่งตัวไปพิจารณาคดีในศาล ชั้นพิจารณาคดี และในส่วนที่เกี่ยวกับการอุทธรณ์คำพิพากษา เช่น กระบวนการขออนุญาตอุทธรณ์และกระบวนการอื่นๆ ในอำนาจของศาลอุทธรณ์ซึ่งศาลสิทธิมนุษยชนยุโรปเคยวินิจฉัยกรณีของประเทศฝรั่งเศส ที่ไม่เปิดโอกาสให้ทนายความของจำเลยยื่นอุทธรณ์คัดค้านคำพิพากษาแทนจำเลยที่หลบหนีเป็นการละเมิดต่อสิทธิที่จะได้รับความช่วยเหลือจากทนายความตาม ข้อ 6 (3) (c) ดังนั้น อนุสัญญายุโรปว่าด้วยสิทธิมนุษยชนให้สิทธิจำเลยให้ได้รับการช่วยเหลือจากทนายความในการต่อสู้คดี แม้จำเลยจะหลบหนีหรือไม่มาศาล แต่ศาลต้องรับฟังทนายความของจำเลยที่จำเลยได้มอบหมายมาให้ดำเนินการแทนตน กล่าวอีกนัยหนึ่งได้ว่า สิทธิของจำเลยทุกคนที่จะได้รับการช่วยเหลือจากทนายความในการต่อสู้คดี ไม่ขึ้นอยู่กับการมีตัวจำเลย กล่าวคือ แม้จำเลยจะหลบหนี หรือไม่ยอมปรากฏตัวต่อศาลก็จะถือว่าจำเลยสละสิทธิในการที่จะมีทนายความต่อสู้คดีแทนตนไม่ได้

การพิจารณาคดีอาญามีหลักการสำคัญประการหนึ่งคือการพิจารณาต่อหน้าจำเลยซึ่งถือเป็นหลักสากล ในการดำเนินคดีอาญาทั่วไปตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาก็บัญญัติหลักนี้ไว้ในมาตรา 172 ว่า “การพิจารณาและสืบพยานในศาลให้ทำโดยเปิดเผยต่อหน้าจำเลย เว้นแต่บัญญัติไว้เป็นอย่างอื่น” แสดงว่าหลักการพิจารณาต่อหน้าจำเลยสามารถมีข้อยกเว้นได้ตามที่กฎหมายบัญญัติ ซึ่งก็คือการพิจารณาลับหลังจำเลยนั่นเอง การพิจารณาลับหลังจำเลยจึงถือเป็นข้อยกเว้นเฉพาะที่มีกฎหมายบัญญัติไว้เท่านั้นซึ่งตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาก็บัญญัติไว้ในมาตรา 172 ทวิ ไว้ 3 กรณีที่ศาลมีอำนาจพิจารณาคดีลับหลังจำเลยได้ต่อมามีการขยายกรณีที่ศาลจะพิจารณาคดีลับหลังจำเลยออกไปอีกตามกฎหมายพิเศษ เช่น พระราชบัญญัติวิธีพิจารณาคดีทุจริตและประพฤติมิชอบ พ.ศ. 2559 และพระราชบัญญัติวิธีพิจารณาคดีค้ามนุษย์ พ.ศ.2559 เพื่อแก้ปัญหาการดำเนินคดีที่มีลักษณะพิเศษดังกล่าว ทั้งนี้เพราะการที่จะต้องพิจารณาคดีต่อหน้าจำเลยอาจถูกใช้เป็นเทคนิคในการประวิงคดีเพราะการดำเนินคดีอาญาต้องมีตัวจำเลยอยู่รับการพิจารณา ถ้าจำเลยไม่อยู่หรือหลบหนีไปก็ไม่สามารถพิจารณาคดีต่อไปได้ซึ่งทางปฏิบัติศาลก็จะจำหน่ายคดีไว้ชั่วคราวจนกว่าจะจับจำเลยได้โดยเฉพาะการดำเนินคดีอาญาทั่วไปตามกฎหมายไทยมีอายุความ ถ้าขาดอายุความก็ไม่สามารถดำเนินคดีได้อีก ต้องยกฟ้องปล่อยจำเลยไป คือต้องหนีไปจนคดีขาดอายุความ การที่ต้องพิจารณาต่อหน้าจำเลยจึงอาจทำให้การปราบปรามผู้กระทำความผิดไม่มีประสิทธิผลเท่าที่ควร ในขณะเดียวกันการดำเนินคดีต่อหน้าจำเลยอาจไม่จำเป็นในบางกรณี เช่น จำเลยไม่ติดใจที่จะให้ดำเนินคดีต่อหน้าคือเป็นการสละสิทธิที่จะให้มีการดำเนินคดีต่อหน้านั่นเอง จึงสรุปได้ว่าการพิจารณาคดีลับหลังเป็นสิ่งที่กระทำได้โดยต้องมีกฎหมายบัญญัติไว้ชัดเจนว่าให้ทำได้กรณีใดได้บ้าง

สรุปการพิจารณาคดีอาญาลับหลังจำเลยตามพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยการพิจารณาคดีอาญาของผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมือง พ.ศ. 2560 พระราชบัญญัติวิธีพิจารณาคดีทุจริตและประพฤติมิชอบ พ.ศ. 2559 และพระราชบัญญัติวิธีพิจารณาคดีค้ามนุษย์ พ.ศ.2559 สามารถทำได้โดยมีข้อยกเว้นตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาบัญญัติหลักนี้ไว้ในมาตรา 172 ว่า “การพิจารณาและสืบพยานในศาลให้ทำได้โดยเปิดเผยต่อหน้าจำเลยเว้นแต่บัญญัติไว้เป็นอย่างอื่น” แสดงว่าหลักการพิจารณาต่อหน้าจำเลยสามารถมีข้อยกเว้นได้ตามที่กฎหมายบัญญัติ แต่อาจขัดหลักสากลตามกติการะหว่างประเทศว่าด้วยสิทธิพลเมืองและสิทธิทางการเมืองและคำตัดสินของศาลสิทธิมนุษยชนยุโรปเพราะไม่ได้มีการกำหนดให้มีหลักประกันอันเป็นการคุ้มครองสิทธิการต่อสู้คดีของจำเลยแต่อย่างใดและฝ่าฝืนต่อหลักนิติธรรมเรื่องกรณีผู้ต้องหาหรือจำเลยในคดีอาญาต้องมีสิทธิในการต่อสู้คดีอย่างเต็มที่

บรรณานุกรม

• กำชัย จงจักรพันธ์. (2561). หลักนิติธรรม ความหมาย สาระสำคัญ และผลของการฝ่าฝืน, สืบค้นเมื่อ 1 สิงหาคม 2563, จาก URL: http://www.lrct.go.th/th/?p=5716.
• กรพจน์ อัศวินวิจิตร, หลักนิติธรรมกับการบริการสาธารณะของรัฐ,วารสารศาลรัฐธรรมนูญ ปีที่ 19 เล่มที่ 55 เดือนมกราคม-เมษายน พ.ศ.2560
• คณะอนุกรรมการวิชาการและคณะอนุกรรมการบรรณาธิการในคณะกรรมการว่าด้วยการส่งเสริม หลักนิติธรรมแห่งชาติ. (2558). หลักนิติธรรม (The Rule of Law). ความหมาย สาระสำคัญและผลของการฝ่าฝืนหลักนิติธรรม. กรุงเทพฯ: บริษัทพีเอสพริ้นติ้งดีไซน์ จำกัด.
• จักรพงศ์ ลิ้มสุวรรณ. (2557). ความเป็นนิติรัฐและนิติธรรมในประเทศไทย. ในรวมบทความวิชาการคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยราชภัฏมหาสารคาม. มหาสารคาม: มหาวิทยาลัยราชภัฏมหาสารคาม.
• ชัยวัฒน์ วงศ์วัฒนศานต์. (2557). หลักนิติธรรม (Rule of Law). ในรวมบทความทางบทความทางวิชาการเนื่องในโอกาสครบรอบ90ปีศาสตราจารย์สัญญา ธรรมศักดิ์. กรุงเทพฯ: มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์.
• ธานินทร์ กรัยวิเชียร. (2554). “หลักนิติธรรม (Rule of Law).” วารสารยุติธรรมคู่ขนาน. ปีที่ 2557
• ภัทรศักดิ์ วรรณแสง, ผู้พิพากษาศาลฎีกาและสมาชิกสภานิติบัญญัติแห่งชาติ.สัมภาษณ์. 10 เมษายน 2561 ค้นในเว็บไซต์เมื่อวันที่ 10 กันยายน 2563 http://www.dsdw2016.dsdw.go.th/doc_pr/ndc_2560-2561/PDF/
• ดิศรณ์ ลิขิตวิทยาวุฒิ, การพิจารณาคดีอาญาโดยไม่ปรากฏตัวจำเลย:ศึกษากรณีการดำเนินคดีอาญา ของผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมือง,วารสารนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, ปีที่ 47 ฉบับที่ 4 , ธันวาคม 2561.
• ณรงค์ ใจหาญ, การมีตัวจำเลยในระหว่างการดำเนินคดีอาญา, สืบค้นเมื่อวันที่ 10 กันยายน 2563, จาก https://siamrath.co.th/n/17697.
• อรรถพ ใหญ่สว่าง, หลักนิติธรรมอัยการกับการคุ้มครองสิทธิของประชาชนภายใต้หลักนิติธรรมและหลักนิติรัฐ,วารสารอัยการ, ปีที่ 28, ฉบับที่ 275, น. 48 – 50 (เมษายน – มิถุนายน 2558).
• Benjamin Jowett, Aristotle. (2000). Politics. New York: Dover Publications.
• Dicey, Albert Venn. (1915). Introduction to the Study of the Law of the Constitution. London: Liberty of Fund Inc.
• Raz, Joseph. (1979). The Authority of Law: Essay of Law and Morality. Oxford: Clarendon Press.
• The World Justice Project. (2012). The World Justice Project Rule of Law Index 2012-2013. Washington DC: The World Justice Project.