หลักนิติธรรมกับการพิจารณาคดีอาญาลับหลังจาเลยในกฎหมายไทย

หลักนิติธรรมกับการพิจารณาคดีอาญาลับหลังจาเลยในกฎหมายไทย

เขตไท ลังการ์พินธุ์*

คณะนิติศาสตร์, มหาวิทยาลัยพายัพ เขตแม่คาว, ถนนซุปเปอร์ไฮเวย์เชียงใหม่-ลาปาง อาเภอเมืองเชียงใหม่ จังหวัดเชียงใหม่ 50000

Khettai Langkarpint**

Faculty of Law, Payap University, Super Highway Chiang Mai-Lampang Road, Muang Chiang Mai District, Chiang Mai Province, 50000
E-mail: Khettai@hotmail.com

Received: October 2, 2020
Revised: December 13, 2020
Accepted: January 4, 2021

บทคัดย่อ

การพิจารณาคดีอาญาลับหลังจาเลยตามกฎหมายไทยนั้นฝ่าฝืนต่อหลักนิติธรรมเรื่องกรณีผู้ต้องหาหรือจาเลยในคดีอาญาต้องมีสิทธิในการต่อสู้คดีโดยเฉพาะการพิจารณาคดีอาญาโดยการสืบพยานลับหลังจาเลย หลักนิติธรรมในข้อนี้มีขึ้นเพื่อเป็นหลักประกันสิทธิเสรีภาพขั้นพื้นฐานที่สุดในกระบวนการยุติธรรมของผู้ต้องหาหรือจาเลยในคดีอาญาผู้ต้องหาหรือจาเลยในคดีอาญาจะต้องได้รับสิทธิต่างๆ ในการต่อสู้คดีของตนอย่างเต็มที่ การพิจารณาคดีอาญาลับหลังจาเลยเป็นข้อยกเว้นของหลักการพิจารณาคดีต่อหน้าจาเลยที่สอดคล้องกับสิทธิของจาเลยที่จะได้รับการพิจารณาอย่างเป็นธรรมอันเป็นหลักสากลตามกติการะหว่างประเทศว่าด้วยสิทธิพลเมืองและสิทธิทางการเมืองการพิจารณาคดีอาญาลับหลังจาเลยนั้นทาได้ต่อเมื่อรัฐได้มีการกาหนดให้มีหลักประกันอันเป็นการคุ้มครองสิทธิการต่อสู้คดีของจาเลยตามมาตรฐานสากล จากการศึกษาการพิจารณาคดีอาญาลับหลังจาเลยตามกฎหมายของประเทศไทย เช่นพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยวิธีพิจารณาคดีอาญาของผู้ดารงตาแหน่งทางการเมือง พ.ศ. 2560พระราชบัญญัติวิธีพิจารณาคดีทุจริตและประพฤติมิชอบ พ.ศ. 2559 และ พระราชบัญญัติวิธีพิจารณาคดีค้ามนุษย์ พ.ศ. 2559 พบว่ากฎหมายดังกล่าวไม่ได้มีการกาหนดให้มีหลักประกันอันเป็นการคุ้มครอง สิทธิการต่อสู้คดีของจาเลยตามมาตรฐานสากลจึงละเมิดหลักสากลตามกติการะหว่างประเทศว่าด้วยสิทธิพลเมืองและสิทธิทางการเมือง และฝ่าฝืนหลักนิติธรรมเรื่องกรณีผู้ต้องหาหรือจาเลยในคดีอาญาต้องมีสิทธิในการต่อสู้คดีโดยเปิดเผยอย่างเต็มที่

คำสาคัญ: หลักนิติธรรม, การพิจารณาคดีอาญาลับหลังจาเลย, สิทธิของจาเลยในการต่อสู้คดี, กฎหมายไทย

Abstract

A criminal trial without the defendant’s presence (trial in absentia) may violate the rule of law related to the rights of the defendant to fully to defend, especially the right of a defendant in a criminal case to be present for the examination of witnesses.

The purpose of the rule of law is to guarantee basic fundamental rights to freedom through due process of law and other rights of defendants. A trial in absentia is an exception to the right of a defendant to be present at his or her own trial. This right to be present at trial is part of the fair-trial rights that are universally-recognized under the International Covenant on Civil and Political Rights (ICCPR) and the European Court of Human Rights (ECHR). A trial in absentia is only justified when a state provides appropriate guarantees of protections of the defendant’s rights.

This study examined trial in absentia under Thai law, including the Organic Act on Criminal Proceeding against Persons Holding Political Positions (B.E. 2560), the Corruption and Misconduct Procedures Act (B.E. 2559), and the Human Trafficking Criminal Procedure Act (B.E. 2559).

This study found that none of these laws include guarantees of protections of the rights of the defendant to defend appropriately. This might be a violation of the rule of law related to the rights of the defendant to defend appropriately under the ICCPR.

Keywords: Rule of Law, Trial in absentia, Rights of Defendants to defend in the case, Thai Law

1.บทนา

1.1 ประวัติและความเป็นมาของการพิจารณาคดีอาญาและหลักนิติธรรม (The Rule of Law)

1.1.1 ในอดีตวิธีพิจารณาคดีอาญาในระบบไต่สวนพัฒนาขึ้นมาในปลายศตวรรษที่ 12 ถึงต้นศตวรรษที่ 13 ในภาคพื้นยุโรป ระบบนี้ถูกคิดค้นขึ้นโดยนักวิชาการในยุคกลางแต่ถูกใช้และทาให้แพร่หลายโดยวิธีทางศาสนาในสมัยก่อนยังมีการใช้วิธีการพิจารณาคดีด้วยการทรมานโดยวิธีการทรมานจะถูกนามาใช้ก็ต่อเมื่อการพิสูจน์ความจริงด้วยวิธีอื่นไม่สามารถกระทาได้ เช่น ไม่มีพยานหลักฐานที่ชัดเจน การพิจารณาคดีด้วยการทรมานนี้จะต้องกระทาโดยมีนักบวชเป็นผู้ควบคุมดูแลและจะต้องมีพิธีกรรมที่เข้มงวด ทั้งนี้การพิจารณาคดีด้วยวิธีการทรมานนั้นมีจุดมุ่งหมายเพื่อเปิดเผยเจตนาอันศักดิ์สิทธิ์ซึ่งก็คือการค้นหาความจริงนั่นเอง1เดิมประเทศฝรั่งเศสและในภาคพื้นยุโรปมีการใช้วิธีการพิจารณาคดีแบบศาสนจักรโรมัน (Roman-canon method) ซึ่งมีจุดเด่นสาคัญคือเป็นการไต่สวนที่ผู้พิพากษาเป็นผู้กล่าวหาผู้ต้องหาหรือจาเลยเอง ต่อมาในยุคศตวรรษที่ 13 มีการคิดค้นวิธีการสอบสวนทางนิติวิทยาศาสตร์ด้วยการทรมาน แม้กระทั่งในประมวลกฎหมายโรมันในปีคริสตศักราช 1210 ก็อนุญาตให้มีการทรมานทาส ในปีคริสตศักราช 1252 มีการอนุญาตให้ใช้วิธีการทรมานในศาลฝรั่งเศสซึ่งวิธีการนี้เป็นวิธีการหนึ่งที่แพร่หลายในศาลของประเทศภาคพื้นยุโรปยกเว้นในสหราชอาณาจักรและประเทศเดนมาร์ก และการทรมานนี้ก็มีการปฏิบัติกันมาเป็นเวลากว่า 600 ปี ในฐานะที่เป็นเครื่องมือหลักในการแสวงหาข้อเท็จจริงในกระบวนการยุติธรรม อย่างไรก็ตามสาหรับในศาลของประเทศฝรั่งเศสจะเลือกใช้วิธีการทรมานเป็นทางเลือกสุดท้าย²

1.1.2 ในอดีตระบบกฎหมายของประเทศไทยเริ่มต้นพัฒนามาจากพระธรรมศาสตร์หรือมนูธรรมศาสตร์ซึ่งเป็นคัมภีร์กฎหมายโบราณที่เก่าแก่ของประเทศอินเดีย ต่อมาประมาณปีพ.ศ.2348 พระบาทสมเด็จพระพุทธยอดฟ้าจุฬาโลกมหาราชทรงมีดาริในการรวบรวมและปรับปรุงกฎหมายเพื่อให้สะดวกต่อการบังคับใช้และการศึกษา จึงได้มีการตรากฎหมายขึ้นมาบังคับใช้เรียกว่ากฎหมายตราสามดวง จากนั้นระบบกฎหมายของประเทศไทยก็ได้รับการพัฒนาไปตามสภาพสังคมที่เริ่มมีความสลับซับซ้อนมากยิ่งขึ้นเรื่อยๆสาหรับการพิจารณาคดีอาญาของประเทศไทยในอดีตนั้นใช้มีการใช้วิธีการไต่สวนเป็นหลัก³ ผู้พิพากษาจะเป็นผู้ทาหน้าที่ในการซักถาม มีการใช้การทรมานและวิธีการที่สังคมสมัยใหม่ถือว่าเป็นการกระทาที่ขัดต่อหลักมนุษยธรรมในการพิจารณาคดี ตัวอย่างเช่น จารีตนครบาลการลุยไฟ การเฆี่ยนหรือโบย เป็นต้น และผู้ต้องหาหรือจาเลยจะถูกสันนิษฐานว่ามีความผิดไว้ก่อนจนกว่าจะพิสูจน์ได้ว่าตนเองไม่ได้เป็นผู้กระทาความผิด ซึ่งหมายความว่าภาระในการพิสูจน์จะตกอยู่กับผู้ต้องหาหรือจาเลย ต่อมาในยุคล่าอาณานิคมเมื่อชาติตะวันตกเริ่มเข้ามามีบทบาทและอิทธิพลในทวีปเอเชียรวมถึงประเทศไทย มีการค้าขายระหว่างกันมากขึ้น และยังมีชาวต่างชาติเข้ามาพักอาศัยอยู่ในประเทศไทยมากขึ้นมีการให้สิทธิสภาพนอกอาณาเขตแก่ชาวตะวันตกเนื่องจากชาติตะวันตกมองว่ากฎหมายของประเทศไทยมีความล้าหลัง ทารุณโหดร้าย และไม่เป็นธรรมซึ่งหมายความว่าศาลไทยสูญเสียเขตอานาจในการพิจารณาพิพากษาคดีในราชอาณาจักรไทยไปบางส่วนดังนั้นในปีพ.ศ.2440 พระบาทสมเด็จพระจุลจอมเกล้าเจ้าอยู่หัว รัชกาลที่ 5 จึงทรงริเริ่มปรับปรุงระบบกฎหมายของไทยโดยคาแนะนาของนักกฎหมายผู้เชี่ยวชาญจากประเทศฝรั่งเศส สหราชอาณาจักร เบลเยี่ยม ญี่ปุ่น และศรีลังกา ในการปรับปรุงระบบกฎหมายครั้งนี้มีพระเจ้าบรมวงศ์เธอ พระองค์เจ้ารพีพัฒนศักดิ์ กรมหลวงราชบุรีดิเรกฤทธิ์ พระราชโอรสในพระบาทสมเด็จพระจุลจอมเกล้าเจ้าอยู่หัว ซึ่งทรงสาเร็จการศึกษาทางด้านกฎหมายมาจากมหาวิทยาลัยออกซ์ฟอร์ด สหราชอาณาจักร ทรงเป็นผู้รับผิดชอบ โดยระบบกฎหมายที่ถูกเลือกมาใช้เป็นแม่แบบในการปรับปรุงระบบกฎหมายของไทยในขณะนั้นคือระบบประมวลกฎหมาย (Civil Law) หรือระบบกฎหมายแบบลายลักษณ์อักษร เนื่องจากง่ายต่อการศึกษาและใช้งานอีกทั้งประเทศตะวันตกที่ได้รับสิทธิสภาพนอกอาณาเขตในขณะนั้นก็ล้วนแต่ใช้ระบบประมวลกฎหมายยกเว้นเพียงประเทศสหราชอาณาจักร ประมวลกฎหมายที่มีการตราใช้บังคับฉบับแรกในปีพ.ศ.2451 คือประมวลกฎหมายอาญา⁴

อย่างไรก็ดี แม้ประเทศไทยจะรับเอาระบบกฎหมายแบบประมวลกฎหมายมาใช้เป็นแม่แบบของกฎหมายต่างๆ โดยประเทศที่ใช้ระบบประมวลกฎหมายส่วนใหญ่จะใช้ระบบวิธีพิจารณาความอาญาแบบไต่สวน (Inquisitorial) ซึ่งก็เป็นระบบวิธีพิจารณาความที่ประเทศไทยใช้อยู่ดังที่ได้กล่าวมาแล้วข้างต้น แต่หลังจากมีการปรับปรุงระบบกฎหมายของประเทศไทยแล้วก็มีการปรับปรุงระบบศาลยุติธรรมตามมาโดยผู้ที่รับผิดชอบก็คือพระองค์เจ้ารพีพัฒนศักดิ์ กรมหลวงราชบุรีดิเรกฤทธิ์ นั่นเอง มีการก่อตั้งโรงเรียนกฎหมายแห่งแรกในประเทศไทยขึ้น และเนื่องจากพระองค์เจ้ารพีพัฒนศักดิ์ กรมหลวงราชบุรีดิเรกฤทธิ์ ทรงสาเร็จการศึกษามาจากสหราชอาณาจักรซึ่งใช้ระบบกฎหมายแบบจารีตประเพณี (Common Law) หรือระบบกฎหมายแบบไม่เป็นลายลักษณ์อักษรและใช้ระบบวิธีพิจารณาความอาญาแบบกล่าวหา (Adversarial) ดังนั้นระบบวิธีพิจารณาความของศาลยุติธรรมรวมทั้งระบบการเรียนการสอนกฎหมายที่นามาปรับใช้ในประเทศไทยคือระบบกล่าวหาซึ่งมีต้นแบบมาจากสหราชอาณาจักร คงยกเว้นแต่เพียงระบบคณะลูกขุนที่ไม่ได้ถูกนามาปรับใช้⁵

หลักนิติธรรม (The Rule of Law) แปลอย่างง่ายนั้นคือ หลักการปกครองโดยกฎหมาย ซึ่งเป็นแนวคิดมาช้านาน ตั้งแต่สมัยกรีกโบราณ โดยเฉพาะเพลโตนักปราชญ์ชาวกรีก ผู้เสนอความคิดการแบ่งชนชั้นปกครอง ตามหนังสือ The Republic⁶และอริสโตเติ้ล ได้นามาเสนอต่อว่า การปกครองโดยกฎหมายเป็นสิ่งที่พึงปรารถนามากกว่าการปกครองโดยมนุษย์ไม่ว่าจะเป็นผู้ใดก็ตาม⁷ต่อมาหลักนี้มีรูปธรรมขึ้นในสมัยพระเจ้าจอห์นกษัตริย์อังกฤษ ผู้ถูกบังคับให้ลงนามในกฎบัตรแมกนาคาร์ตา (Magna Carta) เพื่อจากัดอานาจของกษัตริย์ในสมัยนั้นกับขุนนางและเจ้าเมือง ทั้งหลาย ดังนั้นการปกครองในรูปรัฐสภาของอังกฤษในปัจจุบันนี้ หลักนี้จึงถูกดารงอยู่ในระบบกฎหมาย Common Law และเป็นหลักที่ใช้ในการจากัดการปกครองของอังกฤษและเคียงคู่ระบบการปกครองในระบบประชาธิปไตยโดยรัฐสภามาโดยตลอด แสดงให้เห็นว่าหลักนิติธรรมของอังกฤษมีต้นกาเนิดจากความหวั่นเกรงในอานาจรัฐโดยขุนนางเป็นที่ตั้ง หลักนี้จึงมีแนวคิดในการคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพของปัจเจกชนมากกว่า⁸

สำหรับประเทศไทยหลังมีประชาธิปไตยโดยมีการเปลี่ยนแปลงการปกครอง พ.ศ. 2475 ทั้งนี้ตลอดเวลาที่มีรัฐธรรมนูญ ตั้งแต่ปี พ.ศ. 2540 (ที่ถือว่าเป็นฉบับที่มีความเป็นประชาธิปไตยมากที่สุด แต่ไม่มีการบัญญัติถึง “หลักนิติธรรม” หรือ “หลักนิติรัฐ” อย่างชัดเจน แต่ปรากฏในหลักต่างๆอยู่ เช่น หลักเสมอภาค, หลักการแบ่งแยกอานาจ) ต่อมาเกิดรัฐประหารในปี พ.ศ.2549 จึงมีบทบัญญัติหลักนิติธรรมไว้ในมาตรการที่กาหนดไว้ว่า การใช้อานาจรัฐนั้นจะต้องเป็นไปตามหลักนิติธรรม จนถึงปี พ.ศ. 2557 ได้เกิดรัฐประหารและมีรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2557 (ฉบับชั่วคราว) มิได้บัญญัติโดยตรงถือหลักนิติธรรม ที่ปรากฏในมาตรา 4 ว่า “ภายใต้บังคับบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญนี้ ศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ สิทธิ เสรีภาพ และความเสมอภาค บรรดาที่ชนชาวไทยเคยได้รับการคุ้มครองตามประเพณีการปกครองประเทศไทย ในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุขและตามพันธกรณีระหว่างประเทศที่ประเทศไทยมีอยู่แล้ว ย่อมได้รับการคุ้มครองตามรัฐธรรมนูญนี้”

ต่อมาได้บัญญัติอีกในร่างรัฐธรรมนูญฉบับปี 2560 นี้ ที่ประชุมคณะกรรมาธิการยกร่างฯเห็นควรกาหนดรายละเอียดวางหลักพื้นฐาน 5 ประการในร่างบทบัญญัติที่เกี่ยวกับหลักนิติธรรม⁹ ดังนี้“หลักนิติธรรมอันเป็นรากฐานของรัฐธรรมนูญในระบอบประชาธิปไตยอย่างน้อยมีหลักการพื้นฐานสาคัญดังต่อไปนี้

1. ความสูงสุดของรัฐธรรมนูญและกฎหมายเหนืออาเภอใจของบุคคล และการเคารพรัฐธรรมนูญและกฎหมายทั้งโดยรัฐและประชาชน
2. การคุ้มครองศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ สิทธิ เสรีภาพ และความเสมอภาค
3. การแบ่งแยกการใช้อานาจ การตรวจสอบการใช้อานาจของรัฐ และการป้องกันการขัดกันระหว่างประโยชน์ส่วนบุคคลและประโยชน์สาธารณะ
4. นิติกระบวน ซึ่งอย่างน้อยไม่บังคับใช้รัฐธรรมนูญหรือกฎหมายย้อนหลังเป็นโทษทางอาญาแก่บุคคลให้บุคคลมีสิทธิในการปกป้องตนเองเมื่อสิทธิหรือเสรีภาพถูกกระทบ ไม่บังคับต้องให้บุคคลต้องให้ถ้อยคาซึ่งทาให้ต้องรับผิดทางอาญา ไม่ทาให้บุคคลต้องถูกดาเนินคดีอาญาในการกระทาผิดเดียวกันมากกว่าหนึ่งครั้ง มีข้อกาหนดให้สันนิษฐานว่าบุคคลเป็นผู้บริสุทธิ์จนกว่าจะมีคาพิพากษาว่ากระทำผิด
5. ความเป็นอิสระของศาล และความสุจริตเที่ยงธรรมของกระบวนการยุติธรรม”ปัจจุบันโดยมาตรา 3 วรรคสองแห่งรัฐธรรมนูญฉบับปี 2560 บัญญัติไว้ว่า “การปฏิบัติหน้าที่ของรัฐสภาคณะรัฐมนตรีศาลรวมทั้งองค์กรตามรัฐธรรมนูญ และหน่วยงานของรัฐต้องเป็นไปตามหลักนิติธรรม”เมื่อพิจารณาแล้วจะเห็นได้ว่ากฎหมายที่จะใช้บังคับได้จะต้องตราขึ้นโดยชอบ ดังนั้นหลักนิติธรรมตามมาตรา 3 วรรคสอง จึงหมายถึงหลักนิติธรรมในเชิงกระบวนการอย่างชัดเจน อย่างไรก็ตามมาตรา 3วรรคสอง ได้บัญญัติให้การปฏิบัติหน้าที่ของรัฐสภา คณะรัฐมนตรีศาล องค์กรตามรัฐธรรมนูญและหน่วยงานของรัฐเป็นไปตามหลักนิติธรรมด้วย ความในบทบัญญัติดังกล่าวครอบคลุมถึงการปฏิบัติหน้าที่ตามกฎหมายของเจ้าหน้าที่รัฐจึงย่อมหมายความว่า กฎหมายที่เจ้าหน้าที่รัฐจะต้องปฏิบัติตามนั้น จะต้องมีความเป็นธรรมด้วย (Morality of Law) มิฉะนั้นการปฏิบัติหน้าที่ของเจ้าหน้าที่รัฐจะเป็นธรรมและเป็นไปตามหลักนิติธรรมได้อย่างไร10และมาตรา 26 “การตรากฎหมายที่มีผลเป็นการจากัดสิทธิหรือเสรีภาพของบุคคลต้องเป็นไปตามเงื่อนไขที่บัญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญ ในกรณีที่รัฐธรรมนูญมิได้บัญญัติเงื่อนไขไว้ กฎหมายดังกล่าวต้องไม่ขัดต่อหลักนิติธรรม ไม่เพิ่มภาระหรือจากัดสิทธิหรือเสรีภาพของบุคคลเกินสมควรแก่เหตุ และจะกระทบต่อศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ของบุคคลมิได้ รวมทั้งต้องระบุเหตุผลความจาเป็นในการจากัดสิทธิ และเสรีภาพไว้ด้วย”อย่างไรก็ตามไม่ได้มีการบัญญัติความหมายที่ชัดเจนไว้ในรัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบันแต่อย่างไรดังนั้นโดยสรุปได้มีการบัญญัติหรือปรากฏ “หลักนิติธรรม” ซึ่งเป็นหลักที่สาคัญและใช้ในการจากัดอานาจการปกครองระบอบการปกครองในระบบประชาธิปไตย (รัฐสภา) อันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข และมีการบัญญัติรายละเอียดของหลักนิติธรรมเป็นลายลักษณ์อักษรไม่ว่าในรัฐธรรมนูญหรือในกฎหมายที่ผ่านมาของประเทศไทย

ความสาคัญของหลักนิติธรรมในคดีอาญากล่าวคือหลักนิติธรรมเป็นหลักการพื้นฐานสาคัญของนิติกระบวนโดยเฉพาะกรณีผู้ต้องหาหรือจาเลยในคดีอาญาต้องมีสิทธิในการต่อสู้คดี¹¹ หลักนิติธรรมในข้อนี้มีขึ้นเพื่อเป็นหลักประกันสิทธิเสรีภาพขั้นพื้นฐานที่สุดในกระบวนการยุติธรรมของผู้ต้องหาหรือจาเลยในคดีอาญาจะต้องได้รับสิทธิต่างๆ ในการต่อสู้คดีของตนอย่างเต็มที่ ตามขั้นตอนและกระบวนการของกฎหมาย การปิดกั้นมิให้ผู้ต้องหาหรือจาเลยนาพยานเข้าสืบพิสูจน์ความบริสุทธิ์ของตนจะกระทาไม่ได้ กล่าวคือการพิจารณาคดีต้องทาโดยเปิดเผย การพิพากษาคดีอาญาลับหลังจาเลยโดยหลักจะกระทาไม่ได้ยกเว้นต้องมีการเยียวยาหรือหลักประกันสิทธิเสรีภาพขั้นพื้นฐานไว้ให้กับผู้ต้องหาหรือจาเลยในคดีอาญา

2.ความหมายและสาระสาคัญของหลักนิติธรรม

หลักนิติธรรม (Rule of Law) ซึ่งมีผู้ให้คาแปลไว้หลากหลาย อาทิพจนานุกรมฉบับราชบัณฑิตยสถานแปลว่า “หลักพื้นฐานแห่งกฎหมาย” บ้างก็แปลว่า“หลักการปกครองด้วยกฎหมาย” หรือ“หลักแห่งกฎหมาย” หรือ“หลักกฎหมาย”“กฎของกฎหมาย” “หลักความศักดิ์สิทธิ์ของกฎหมาย” “หลักความยุติธรรมตามกฎหมาย” “หลักธรรม”“หลักธรรมแห่งกฎหมายหรือนิติปรัชญา”“นิติธรรมวินัย”“ธรรมะแห่งกฎหมาย” หรือ“นิติสดมภ์”ฯลฯ แต่คาแปลที่ได้รับความนิยมและใช้กันแพร่หลายโดยทั่วไปคือคาว่า“หลักนิติธรรม” แม้ว่าหลักนิติธรรมเป็นที่อ้างถึงอย่างมากในปัจจุบันแต่เป็นที่น่าสงสัยว่า“หลักนิติธรรม”ตามความหมายของผู้กล่าวอ้างตรงกับนิยามของคาว่า“หลักนิติธรรม” ที่นักปรัชญาหรือนักนิติศาสตร์เคยให้นิยามไว้หรือไม่โดยความหมายของหลักนิติธรรมนั้น¹²

2.1 ความหมายของหลักนิติธรรมของประเทศอังกฤษ

หลักนิติธรรมของชาวอังกฤษโดยเรียกว่า หลักของราส (Raz’s Principles)¹³ 8 ข้อ

1. กฎหมายต้องเป็นทั่วไป (ไม่เลือกเฉพาะ) เป็นเรื่องมีผลไปล่วงหน้า (prospectus) มากกว่ามีผลย้อนหลัง (Restructure)
2. กฎหมายต้องมีเสถียรภาพและไม่เปลี่ยนแปลงแก้ไขบ่อยๆ
3. กฎหมายต้องมีกฎหมายชัดเจนและกระบวนการที่ออกกฎหมาย
4. หลักอิสระของศาลต้องได้รับการประกัน
5. หลักของความยุติธรรมจะต้องมีโดยเฉพาะสิทธิที่ได้รับการพิจารณาในศาลอย่างเป็นธรรม
6. ศาลจะต้องมีอานาจตรวจสอบในหลักการอื่นๆ ที่มาบังคับใช้
7. ประชาชนต้องเข้าถึงความยุติธรรมได้ทุกคนโดยเฉพาะศาล¹⁴
8. การใช้อานาจของรัฐ(การบังคับใช้กฎหมาย) และการป้องกันอาชญากรรมของหน่วยงานรัฐต้องไม่ใช้ในการที่ผิด (การตีความ)

2.2 ความหมายของหลักนิติธรรมในประเทศไทย

ส่วนหลักนิติธรรมของประเทศไทยนั้น ได้มีการพยายามเขียนไว้ในรัฐธรรมหลายฉบับ แต่มาปรากชัดเจนในมาตรา 3 ของรัฐธรรมนูญปี พ.ศ. 2550 โดยกาหนดว่าการใช้อานาจรัฐนั้นจะต้องเป็นไปตามหลัก “นิติธรรม” แต่ไม่ระบุความหมายเพื่อรายละเอียดว่าอย่างไร เช่นการประชุมคณะกรรมาธิการสภาร่างรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550 ทั้งหมด 43 ครั้งซึ่งได้ปรากฏเรื่องพูดถึง ถึงหลักนิติรัฐและนิติธรรมอยู่หลายครั้งด้วยกัน เช่น ครั้งที่ 7/2550 คณะกรรมาธิการร่างได้มีข้อเสนอว่า คณะกรรมการร่างจะร่างรัฐธรรมนูญฉบับ 2550 โดยยึดถือหลัก 10 ประการด้วยกัน ซึ่งประการที่ 4 คือประเทศไทยปกครองโดยระบบนิติรัฐ,การประชุมครั้งที่ 8/2550 ที่มีการเสนอว่าจะทาอย่างไรให้ประชาชนเข้าถึงกระบวนการยุติธรรมตามหลักนิติรัฐ, การประชุมครั้งที่ 11/2550ก็มีการกล่าวถึง ว่าประเทศไทยปกครองโดยใช้หลักนิติรัฐ และนิติธรรม, ครั้งที่ 13/2550 ได้มีพูดถึง การตรวจสอบและการสร้างความสมดุลเรื่องเช็กแอนด์บาลานซ์ในระบอบการเมืองการปกครองแบบประชาธิปไตย โดยเฉพาะการสร้างหลักนิติรัฐ หรือ รูลออฟลอว์ (Rule of law) แต่ครั้งที่มีการถกเถียงหรือการกล่าวถึงเรื่องหลักนิติรัฐ หรือหลักนิติธรรมนั้น คือการประชุมสภาร่างรัฐธรรมนูญ (สสร.) ครั้งที่22/2550¹⁵ ปัจจุบันมาตรา 3 วรรคสอง แห่งรัฐธรรมนูญพ.ศ. 2560 บัญญัติไว้ว่า “การปฏิบัติหน้าที่ของรัฐสภาคณะรัฐมนตรีศาลรวมทั้งองค์กรตามรัฐธรรมนูญ และหน่วยงานของรัฐต้องเป็นไปตามหลักนิติธรรม”และมาตรา 26 “การตรากฎหมายที่มีผลเป็นการจากัดสิทธิหรือเสรีภาพของบุคคลต้องเป็นไปตามเงื่อนไขที่บัญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญ ในกรณีที่รัฐธรรมนูญมิได้บัญญัติเงื่อนไขไว้ กฎหมายดังกล่าวต้องไม่ขัดต่อหลักนิติธรรม ไม่เพิ่มภาระหรือจากัดสิทธิหรือเสรีภาพของบุคคลเกินสมควรแก่เหตุ และจะกระทบต่อศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ของบุคคลมิได้ รวมทั้งต้องระบุเหตุผลความจาเป็นในการจากัดสิทธิ และเสรีภาพไว้ด้วย”

อันที่จริงคาว่า “หลักนิติธรรม” ที่มาจากคาว่า Rule of Law ไม่ใช่คาใหม่ในวงการกฎหมายของประเทศไทย นักวิชาการและนักกฎหมายไทยได้ยินและรู้จักกับคาว่าหลักนิติธรรมกันมานานพอสมควร แต่เนื่องจากหลักนิติธรรมเป็นแนวคิดที่กาเนิดและพัฒนาขึ้นก่อนในประเทศอังกฤษ อันมีระบบกฎหมาย แนวคิดและสภาพแวดล้อมที่ต่างจากกฎหมายไทย ประกอบกับหลักนิติธรรมเป็นหลักคิดที่เป็นนามธรรม เป็นเรื่องที่ค่อนข้างเข้าใจยากและมีพลวัตรตลอดเวลา นักคิด นักกฎหมาย นักวิชาการได้อธิบาย ให้ความหมาย องค์ประกอบ สาระสาคัญ ฯลฯ ของคาว่าหลักนิติธรรมไว้ไม่ตรงกันเสียทีเดียว เหตุต่างๆ เหล่านี้จึงอาจทาให้นักกฎหมายและบุคคลต่างๆ มีความเข้าใจความหมาย องค์ประกอบ สาระสาคัญ และความสาคัญของหลักนิติธรรมแตกต่างกันไป

ดังนั้น หลักนิติธรรม หมายความถึงหลักพื้นฐานแห่งกฎหมาย ที่กฎหมาย อันหมายความรวมถึง การบัญญัติกฎหมาย การใช้การตีความกฎหมาย การบังคับใช้กฎหมาย และกระบวนการยุติธรรม จะต้องไม่ฝ่าฝืนหรือขัดหรือแย้งต่อหลักนิติธรรมหรือหลักพื้นฐานแห่งกฎหมาย โดยมีสาระสาคัญ เช่นกฎหมายต้องใช้บังคับเป็นการทั่วไป ในคดีอาญาต้องสันนิษฐานไว้ก่อนว่าจาเลยบริสุทธิ์จนกว่าศาลจะมีคาพิพากษาเด็ดขาดว่ามีความผิด เป็นต้น¹⁶ อย่างไรก็ตามแม้ในสภาวการณ์ที่นักคิด นักกฎหมายอาจอธิบายและเข้าใจความหมาย องค์ประกอบ สาระสาคัญ และความสาคัญของหลักนิติธรรมแตกต่างกันไป แต่ในช่วงหลายปีที่ประเทศไทยประสบวิกฤตความแตกต่างทางความคิดเห็นนักกฎหมาย นักวิชาการองค์กรต่าง ๆตลอดจนประชาชนทั่วไปกลับพูดถึงและกล่าวอ้างให้ทุก ๆ ฝ่ายเคารพและยึดหลักนิติธรรมมากเป็นพิเศษจนทาให้สรุปได้ว่า ไม่ว่าแต่ละบุคคลจะเข้าใจความหมาย สาระสาคัญหรือองค์ประกอบของหลักนิติธรรมตรงกันหรือไม่อย่างไรแต่ทุกคนเคารพและยึดหลักนิติธรรม

3.หลักการดาเนินคดีอาญา และวิธีพิจารณาความอาญา

3.1 หลักการดาเนินคดีอาญาในแต่ละประเทศมีหลักการดาเนินคดีอาญานั้น ย่อมแตกต่างกันไปตามสภาพสังคมที่แตกต่างกันของแต่ละประเทศ โดยในอดีตเมื่อมีข้อพิพาทเกิดขึ้นในสังคม การระงับข้อพิพาทนั้นได้ดาเนินการโดยเอกชนเป็นผู้ตัดสินชี้ขาดที่มีลักษณะเป็นการแก้แค้นทดแทน การตัดสินชี้ขาดข้อพิพาทจึงที่ไม่มีหลักเกณฑ์แน่นอน อันอาจทาให้เกิดความไม่เท่าเทียมความไม่เป็นธรรมและวิธีการลงโทษอาจไม่ได้สัดส่วนกับความผิดที่ได้กระทาลง เมื่อสภาพสังคมมีความเจริญก้าวหน้าขึ้น การชี้ขาดระงับข้อพิพาทจึงได้เปลี่ยนเป็นอานาจของรัฐ เพื่อป้องกันการลงโทษโดยวิธีแก้แค้นทดแทน หรือการระงับข้อพิพาทโดยเอกชนด้วยกันเอง ซึ่งผู้ที่มีอานาจตัดสินชี้ขาดข้อพิพาทในปัจจุบันก็คือฝ่ายตุลาการ แต่ความแตกต่างของการดาเนินคดีอาญาในแต่ละประเทศที่ยังมีความแตกต่างกันอยู่ก็คือ การให้อานาจบุคคลใดเป็นผู้เสนอข้อพิพาทให้แก่ฝ่ายตุลาการเป็นผู้ตัดสินชี้ขาด โดยในปัจจุบันการดาเนินการเสนอคดีต่อศาลนั้น มีหลักการดาเนินคดีอาญาหลักๆ อยู่ 2 หลัก ได้แก่หลักการดาเนินคดีอาญาโดยราษฎรหรือประชาชน (Popular prosecution) และหลักการดาเนินคดีอาญาโดยรัฐ (Public prosecution)¹⁷

3.2 วิธีพิจารณาความอาญา สาหรับการดาเนินคดีอาญาในประเทศไทยในปัจจุบันคดีอาญา ได้แก่ คดีที่เกี่ยวกับความผิดและโทษซึ่งกาหนดไว้ในประมวลกฎหมายอาญาและกฎหมายอื่น เช่น พระราชบัญญัติต่างๆ ซึ่งมีโทษในทางอาญา โทษทางอาญา มี 5 สถาน ได้แก่ ประหารชีวิต จาคุก กักขัง ปรับ และริบทรัพย์สิน บุคคลที่เกี่ยวข้องในคดีอาญามีหลายฝ่าย ดังนี้ผู้ต้องหา หมายถึง บุคคลผู้ถูกกล่าวหาว่าได้กระทาความผิด แต่ยังมิได้ถูกฟ้องต่อศาลจาเลย หมายถึง บุคคลซึ่งถูกฟ้องต่อศาลแล้วโดยข้อหาว่ากระทาความผิดผู้เสียหาย หมายถึง บุคคลผู้ได้รับความเสียหายเนื่องจากการกระทาผิดฐานใดฐานหนึ่ง รวมทั้งบุคคลอื่นที่มีอานาจจัดการแทน เช่น ผู้แทนนิติบุคคล ผู้แทนโดยชอบธรรมของผู้เยาว์ เป็นต้น พนักงานอัยการ หมายถึง เจ้าพนักงานผู้มีหน้าที่ฟ้องผู้ต้องหาต่อศาลพนักงานสอบสวน หมายถึง เจ้าพนักงานซึ่งกฎหมายให้มีอานาจและหน้าที่ในการสอบสวน เช่น เจ้าพนักงานตารวจซึ่งมียศตั้งแต่ชั้นนายร้อยตารวจตรีหรือเทียบเท่านายร้อยตารวจตรีขึ้นไปขั้นตอนและกระบวนการดาเนินคดีอาญา แบ่งเป็น 3 ขั้นตอน ได้แก่¹⁸ 1. ขั้นตอนก่อนการพิจารณาคดีในศาล 2. ขั้นตอนการดาเนินกระบวนพิจารณาคดีในชั้นศาล และ 3. ขั้นตอนภายหลังการพิจารณาคดีในศาล

สำหรับขั้นตอนการดาเนินกระบวนพิจารณาคดีในชั้นศาลถ้าเป็นการดาเนินคดีอาญาโดยราษฎร จะต้องมีการไต่สวนมูลฟ้องก่อน หากไต่สวนแล้วคดีมีมูลศาลจึงจะประทับรับฟ้องคดี แล้วดาเนินคดีต่อไป แต่ถ้าไต่สวนมูลฟ้องแล้วศาลเห็นว่าคดีไม่มีมูลก็จะพิพากษายกฟ้อง ซึ่งราษฎรที่เป็นโจทก์ก็อาจอุทธรณ์ฎีกาคาพิพากษานั้นได้ต่อไป แต่ในส่วนการดาเนินคดีอาญาโดยพนักงานอัยการ ศาลไม่จาต้องให้ไต่สวนมูลฟ้องก่อน โดยศาลสามารถประทับรับฟ้องได้เลย จากนั้นก็มาสู่ขั้นตอนการพิจารณาคดี โดยมาตรา 172 แห่งประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา กาหนดไว้ว่า “การพิจารณาและสืบพยานในศาล ให้ทาโดยเปิดเผยต่อหน้าจาเลย เว้นแต่บัญญัติไว้เป็นอย่างอื่น” และวรรคสอง “เมื่อโจทก์หรือทนายโจทก์และจาเลยมาอยู่ต่อหน้าศาลแล้ว และศาลเชื่อว่าเป็นจาเลยจริง ให้อ่านและอธิบายฟ้องให้จาเลยฟัง และถามว่าได้กระทาผิดจริงหรือไม่ จะให้การต่อสู้อย่างไรบ้าง คาให้การของจาเลยให้จดไว้ ถ้าจาเลยไม่ยอมให้การ ก็ให้ศาลจดรายงานไว้และดาเนินการพิจารณาต่อไป” คือโดยหลักแล้วการดาเนินคดีอาญาในศาลต้องกระทาโดยเปิดเผยต่อหน้าจาเลย และต้องให้จาเลยทราบข้อความที่ถูกฟ้อง จากนั้นจึงจะถามคาให้การจาเลย ซึ่งเป็นสิทธิของจาเลยที่จะให้การหรือไม่ให้การก็ได้ ทั้งนี้ต้องกระทาโดยความชอบด้วยกระบวนการ (Due Process)

ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 172 กาหนดให้การพิจารณาคดีจะต้องกระทาต่อหน้าจาเลยและกระทาโดยเปิดเผย หมายความว่าประชาชนทั่วไปสามารถเข้าฟังการพิจารณาคดีได้ ยกเว้นเพื่อประโยชน์แห่งความยุติธรรมในบางกรณีตามที่มาตรา 177 กาหนดไว้ คือเพื่อรักษาความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน หรือเพื่อป้องกันความลับอันเกี่ยวกับความปลอดภัยของประเทศนอกจากนี้การพิจารณาคดีจะต้องกระทาโดยรวดเร็ว เพื่อป้องกันมิให้จาเลยถูกคุมขังหรือต้องใช้หลักทรัพย์ในการประกันตัวในระหว่างพิจารณานานเกินสมควร อีกทั้งเพื่อมิให้พยานหลักฐานต่างๆ เสื่อมหรือสูญหาย ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 179 วรรคหนึ่ง ซึ่งกาหนดให้ผู้พิพากษาสามารถทาการพิจารณาคดีอย่างต่อเนื่องไปตลอดจนเสร็จโดยไม่มีการเลื่อนก็ได้

4.การพิจารณาคดีอาญาลับหลังจาเลย

4.1 การพิจารณาคดีอาญาลับหลังจาเลยตามกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา

ตามสาหรับประเทศไทยได้มีกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาให้ความสาคัญกับการมีตัวผู้ต้องหาหรือจาเลยไว้ต่างกัน กล่าวคือ ในชั้นสอบสวนและสั่งคดีของพนักงานอัยการ ผู้ต้องหาจาเป็นต้องมาพบพนักงานสอบสวนเพื่อรับทราบข้อกล่าวหา และอาจชี้แจงหรือกล่าวอ้างพยานบุคคลเพื่อจะยืนยันความบริสุทธิ์ของตนได้ แต่ไม่มีกฎหมายบังคับให้ผู้ต้องหาต้องให้การในเรื่องที่ถูกกล่าวหา ในขณะที่ถ้าเป็นจาเลยที่ถูกฟ้องเป็นคดีอาญาแล้ว จาเลยต้องอยู่ในชั้นพิจารณาทุกนัดที่มีการสืบพยาน ทั้งนี้เพราะการพิจารณาต้องกระทาโดยเปิดเผยต่อหน้าจาเลยตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 172 “การพิจารณาและสืบพยานในศาลให้กระทาโดยเปิดเผยต่อหน้าจาเลย เว้นแต่บัญญัติไว้เป็นอย่างอื่น” ซึ่งหลักการนี้ไม่ใช่เหตุผลเพราะเหตุที่จาเลยต้องมาศาล แต่เป็นหลักการที่ให้ความคุ้มครองจาเลยว่า หากจาเลยไม่อยู่ในการพิจารณาแล้วการพิจารณาจะดาเนินต่อไปไม่ได้ เว้นแต่จะเข้าข้อยกเว้นตามที่กาหนดไว้ในกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา หรือกฎหมายอื่นที่กาหนดไว้ เหตุที่ให้จาเลยต้องอยู่ในระหว่างการพิจารณาเพื่อให้จาเลยได้ทราบว่าตนถูกกล่าวหาหรือปรักปราว่าอย่างไร และถ้อยคาหรือพยานหลักฐานที่โจทก์นาสืบมานั้นมีข้อพิรุธหรือไม่ถูกต้องอย่างไร จาเลยสามารถตรวจสอบพยานหลักฐานดังกล่าวได้ และสามารถนาเสนอพยานของตนเพื่อหักล้างพยานฝ่ายโจทก์ได้ ดังนั้นหากจาเลยไม่ได้มาฟังการพิจารณาแล้ว ก็เป็นการยากที่จาเลยจะมีโอกาสที่จะโต้แย้งคัดค้านการนาเสนอพยานหลักฐานของโจทก์ ด้วยเหตุนี้เองการที่จะพิจารณาโดยไม่มีตัวจาเลยในคดีอาญาจึงต้องเป็นข้อยกเว้นและเป็นเหตุจาเป็นที่ไม่มีผลกระทาต่อสิทธิจาเลยในการต่อสู้คดีหรือคัดค้านพยานหลักฐานของโจทก์จนเกินไป

อนึ่งหลักการสืบพยานต้องกระทาต่อหน้าจาเลยเป็นหลักการที่สาคัญประการหนึ่งในการพิจารณาคดีอาญาโดยมีจุดมุ่งหมายสองประการคือ เป็นการประกันว่าพยานที่ให้การเป็นปรปักษ์ต่อจาเลยจะต้องปรากฏตัวและแสดงข้อเท็จจริงในศาล และจาเลยมีสิทธิที่จะอยู่ร่วมในการพิจารณาทุกขั้นตอนทั้งนี้เพื่อให้จาเลยมีสิทธิเผชิญหน้าพยานที่เป็นปรปักษ์ (Right to confront witness) ซึ่งส่งผลให้พยานไม่กล้าเบิกความปรักปราใส่ร้ายจาเลย เพราะจาเลยมีสิทธิในการถามค้าน พยานได้ (Right of Cross-Examination) รวมทั้งศาลสามารถค้าหาความจริงได้จากการที่คู่ความ เผชิญหน้าต่อกันและการที่จาเลยเป็นผู้ที่ได้รับผลร้ายจากคาพิพากษา จาเลยจึงควรมีโอกาสที่จะได้รับรู้ กระบวนพิจารณาในทุกขั้นตอนและรับทราบถึงพยานหลักฐานที่ได้นาสืบในชั้นพิจารณา ซึ่งส่งผลให้ จาเลยสามารถใช้สิทธิในการต่อสู้คดีได้อย่างเต็มที่ ดังนั้นเหตุผลของการให้สืบพยานต่อหน้าจาเลยมี สองประการคือ เพื่อให้จาเลยสามารถรับทราบถึงพยานหลักฐานต่างๆ ซึ่งได้นาสืบในชั้นพิจารณาและ สามารถยกข้อโต้แย้งได้ และเพื่อให้พยานบุคคลที่เบิกความต่อหน้าจาเลยให้การด้วยความเป็นจริง เนื่องจากเป็นการเบิกความปรักปราจาเลยต่อหน้าจาเลยและจาเลยมีสิทธิซักค้านพยานได้ นอกจากนี้การที่จาเลยได้เผชิญหน้าพยานยังถือเป็นการตรวจสอบและลดความน่าเชื่อถือของ พยานบุคคลโดยผ่านกระบวนการสามประการคือ การให้จาเลยถามค้านพยาน การให้พยานเบิกความ ต่อหน้าศาลและจาเลย เพื่อให้ศาลและคู่ความฝ่ายตรงข้ามสังเกตอากัปกิริยาของพยาน และการให้ พยานสาบานตนหรือปฏิญาณตนก่อนเบิกความเป็นพยาน การที่จาเลยได้เห็นพยาน ได้รับฟัง การสืบพยานและถามค้านพยาน การที่จาเลยเผชิญหน้ากับพยานฝ่ายที่ให้การเป็นปรปักษ์ในศาล จะกดดันพยานต้องให้การตามความเป็นจริง และการที่พยานฝ่ายตรงข้ามถูกถามค้านโดยฝ่ายจาเลย ในระหว่างการพิจารณาคดีย่อมเป็นวิธีการที่ดีที่สุดในการค้นหาความจริงในศาล ซึ่งหลักการดังกล่าวเป็นเพียงหลักทั่วไปที่ศาลพึงปฏิบัติเท่านั้น แต่ทั้งนี้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาของไทยก็ได้มีบทยกเว้นที่กฎหมายให้ทาการพิจารณาโดยลับหรืออาจเป็นการพิจารณาคดีอาญาลับหลังจาเลยได้เช่นกัน

การพิจารณาและสืบพยานในคดีอาญาต้องกระทาต่อหน้าจาเลยเสมอ เว้นแต่จะได้รับ อนุญาตจากศาลให้ดาเนินการพิจารณาและสืบพยานลับหลังจาเลยได้ แต่ทั้งนี้ ศาลจะอนุญาตให้ ดาเนินการพิจารณาและสืบพยานลับหลังจาเลยได้ก็ต่อเมื่อมีเหตุที่ศาลเห็นสมควรและจาเลยได้มา ปรากฏตัวต่อหน้าศาลเพื่อรับทราบข้อกล่าวหาแล้ว¹⁹

ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 172 ทวิ กาหนดให้มีการสืบพยานลับหลังจาเลยได้ในบางกรณีได้แก่20 กรณีที่หนึ่ง คดีที่มีอัตราโทษจาคุกไม่เกินสิบปีและจาเลยมีทนายความ เมื่อจาเลยขออนุญาตศาลที่จะไม่มาฟังการสืบพยาน และศาลอนุญาตจาเลยไม่มาศาลได้แต่มีทนายความมาฟังการพิจารณาและสามารถซักค้านหรือนาเสนอข้อเท็จจริงต่อศาลได้กรณีนี้จาเลยไม่ต้องมาศาลกรณีที่สองในกรณีที่จาเลยมีหลายคนในคดีเดียวกัน ถ้าเป็นการสืบพยานโจทก์ที่ไม่เกี่ยวกับจาเลยคนใด ศาลอาจอนุญาตให้สืบพยานลับหลังจาเลยคนนั้นได้ ส่วนกรณีที่สามในกรณีที่มีจาเลยหลายคน ถ้าเป็นการสืบพยานจาเลยคนหนึ่งๆ ลับหลังจาเลยคนที่ไม่มาศาลได้เพราะทั้งกรณีที่สองและที่สามไม่ได้มีผลกระทบต่อการต่อสู้หรือซักค้านพยานของจาเลยคนที่ไม่มาศาลนั้นเพราะไม่ได้สืบพยานเกี่ยวพันกับจาเลยคนที่ไม่มาศาลนั้นกรณีที่สี่เป็นกรณีที่จาเลยอยู่ในห้องพิจารณา แต่มีการกระทาที่เป็นการขัดขวางการพิจารณาศาลจึงไล่ให้ออกไปนอกห้องพิจารณากรณีนี้การสืบพยานก็สามารถกระทาลับหลังจาเลยได้ และกรณีที่ห้าเป็นการสืบพยานไว้ก่อนล่วงหน้า ตามมาตรา 237 ทวิ เพราะเหตุที่พยานจะเดินทางออกนอกราชอาณาจักรไทย ในวันสืบพยานหรือเป็นการยากที่จะนาสืบในภายหลังเพราะที่อยู่อยู่ห่างไกล กรณีนี้ศาลมีอานาจให้สืบพยานลับหลังจาเลยได้เพราะเป็นความจาเป็นที่เกี่ยวกับการได้มาซึ่งพยานในชั้นพิจารณา เพียงแต่ว่าในกรณีหลังนี้การชั่งน้าหนักพยานหลักฐานต้องรับฟังด้วยความระมัดระวังเพราะเป็นกรณีที่จาเลยไม่มีโอกาสซักค้านพยานที่สืบไว้ก่อนล่วงหน้านั้น

การสืบพยานลับหลังจาเลยเมื่อเปรียบเทียบกรณีที่ 1, 2, 3 พบว่าสิทธิที่จาเลยจะได้รับการพิจารณาคดีต่อหน้า เป็นสิทธิหรือประโยชน์ของจาเลยที่จาเลยสามารถจะละทิ้งเสียเองได้ เช่น ตามกรณีที่1ที่จาเลยสมัครใจไม่มาเอง การพิจารณาคดีลับหลังจาเลยจะกระทาได้หากจาเลยสามารถแสดงเจตนาโดยชัดแจ้ง หรือโดยปริยาย(หลบหนี)ที่จะสละทิ้งประโยชน์ความคุ้มครองตามหลักกฎหมายที่ต้องให้พิจารณาคดีต่อหน้าจาเลย

4.2 การพิจารณาคดีอาญาลับหลังจาเลยในคดีอาญาของผู้ดารงตาแหน่งทางการเมืองในประเทศไทยคดีทุจริตและประพฤติมิชอบ และคดีค้ามนุษย์

4.2.1 การดาเนินคดีอาญาของผู้ดารงตาแหน่งทางการเมือง

ปัจจุบันการดาเนินคดีของศาลฎีกาแผนกอาญาของผู้ดารงตาแหน่งทางการเมืองเป็นไปตามพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยวิธีพิจารณาคดีอาญาของผู้ดารงตาแหน่งทางการเมือง พ.ศ. 2560 ดังนี้

ในกรณีที่ศาลฎีกาแผนกคดีอาญาของผู้ดารงตาแหน่งทางการเมืองประทับรับฟ้องไว้ตามมาตรา 27 และศาลได้ส่งหมายเรียกและสาเนาฟ้องให้จาเลยทราบโดยชอบแล้วแต่จาเลยไม่มาศาลให้ศาลออกหมายจับจาเลยและให้ผู้มีหน้าที่เกี่ยวข้องกับการติดตามหรือจับกุมจาเลยรายงานผลการติดตามจับกุมเป็นระยะตามที่ศาลกาหนดในกรณีที่ได้ออกหมายจับจาเลยแต่ไม่สามารถจับจาเลยได้ภายใน 3 เดือนนับแต่ออกหมายจับ ให้ศาลมีอานาจพิจารณาคดีได้โดยไม่ต้องกระทาต่อหน้าจาเลยและเมื่อศาลประทับรับฟ้องแล้ว ห้ามมิให้ศาลอนุญาตให้ถอนฟ้องเมื่อการไต่สวนพยานหลักฐานเสร็จสิ้น โจทก์จาเลยมีสิทธิแถลงปิดคดีของตนภายในเวลาที่ศาลกาหนด แล้วให้องค์คณะผู้พิพากษามีคาพิพากษาและให้อ่านคาพิพากษาในศาลโดยเปิดเผยภายใน ๓๐ วันนับแต่วันเสร็จการพิจารณาในกรณีที่ศาลนัดฟังคาพิพากษาหรือคาสั่ง แต่จาเลยที่ทราบนัดโดยชอบแล้วไม่มาฟังคาพิพากษาหรือคาสั่งให้ศาลอ่านคาพิพากษาหรือคาสั่งลับหลังจาเลยได้และให้ถือว่าจาเลยได้ฟังคาพิพากษาหรือคาสั่งนั้นแล้ว

4.2.2 การดาเนินคดีอาญาของคดีทุจริตและประพฤติมิชอบ และคดีค้ามนุษย์

สาหรับการสืบพยานลับหลังจาเลยได้ในวิธีพิจารณาคดีทุจริต และวิธีพิจารณาคดีค้ามนุษย์ที่ได้กาหนดขึ้นใหม่ตามพระราชบัญญัติวิธีพิจารณาคดีทุจริตและประพฤติมิชอบ พ.ศ. 2559 มาตรา 28 และ พระราชบัญญัติวิธีพิจารณาคดีค้ามนุษย์ พ.ศ. 2559 มาตรา 33 กาหนดข้อยกเว้นที่ศาลจะสืบพยานลับหลังจาเลยเพิ่มจากข้อยกเว้นที่กาหนดไว้ในประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาไว้ 4 ประการ ประการที่ 1. จาเลยได้รับอนุญาตจากศาลที่จะไม่มาฟังการพิจารณา เพราะเหตุที่จาเลยเจ็บป่วยหรือมีเหตุจาเป็นไม่อาจก้าวล่วงเสียได้แต่มีทนายความเข้ามาช่วยเหลือแทน ประการที่ 2. จาเลยเป็นนิติบุคคลและศาลได้ออกหมายจับผู้จัดการหรือผู้แทนของนิติบุคคลแล้วแต่ยังจับตัวไม่ได้ ประการที่ 3. จาเลยอยู่ในอานาจศาลแล้วแต่จาเลยหลบหนีไปละศาลได้ออกหมายจับแล้วแต่ยังจับตัวไม่ได้ ส่วนประการสุดท้าย จะเป็นเหตุเดียวกับที่กาหนดไว้ในประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา คือ ศาลสั่งให้จาเลยออกนอกห้องพิจารณาในระหว่างการพิจารณาสืบพยาน แต่ได้เพิ่มกรณีที่จาเลยออกนอกห้องพิจารณาโดยไม่ได้รับอนุญาตจากศาล จะเห็นได้ว่ามีการกาหนดไว้ทั้ง 4 กรณีนี้เห็นได้ว่า เป็นกรณีที่การพิจารณาลับหลังเกิดจากเหตุจาเป็นอันเกิดจากตัวจาเลยเป็นหลัก และเพื่ออานวยความยุติธรรมที่ต้องการความรวดเร็ว และเป็นคดีที่รัฐในความสาคัญในการป้องกันและปราบปรามการกระทาความผิดเป็นการเฉพาะ ดังนั้นหากเหตุอันทาให้จาเลยไม่อาจฟังการพิจารณาและสืบพยานเกิดเพราะจาเลยสมัครใจไม่มาหรือเป็นเพราะจาเลยขัดขวางหรือจงใจประวิงคดี การพิจารณาควรจะสามารถดาเนินการต่อไปได้ เพื่อความเป็นธรรมในการดาเนินคดีอย่างรวดเร็วอันเป็นเหตุผลพิเศษเพิ่มเติมจากเหตุผลที่กาหนดไว้ในประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา

4.2.3 การพิจารณาคดีอาญาลับหลังจาเลยตามกฎหมายต่างประเทศ

1. ตามกติกาสากลว่าด้วยสิทธิพลเมืองและสิทธิทางการเมืองหรือที่เรียกว่า ICCPR ของสหประชาชาติข้อ 14 กาหนดไว้ว่า “บุคคลย่อมเสมอกันในการพิจารณาของศาลและในการพิจารณาคดีอาญาที่ต้องหาว่ากระทาความผิด บุคคลทุกคนย่อมมีสิทธิได้รับการพิจารณาอย่างเปิดเผยและเป็นธรรม” ซึ่งการพิจารณาคดีโดยเปิดเผยตามข้อ 14 มีบทขยายความว่า “จาเลยมีสิทธิที่จะได้รับการพิจารณาคดีต่อหน้าของบุคคลนั้นด้วย” อันเป็นสิทธิขั้นพื้นฐานโดยทั่วๆ ไป เนื่องจากกฎหมายมีเจตนารมณ์ที่จะให้จาเลยมีโอกาสเข้าใจข้อหา มีโอกาสได้ให้การต่อศาลโดยตรงโดยไม่ผ่านทนายความ มีโอกาสที่จะซักถามพยานที่มาปรากฏตัวต่อหน้าศาลและจาเลยจะได้มีโอกาสสังเกตอากัปกริยาของพยาน และเมื่อพยานต้องเบิกความต่อหน้าผู้เสียหายหรือต่อหน้าจาเลย พยานจะรู้สึกเกรงกลัวไม่กล้าที่จะเบิกความเท็จอันนี้เป็นธรรมชาติของหลักกฎหมายในเรื่องของการพิจารณาคดีต่อหน้าจาเลย อย่างไรก็ตามมีข้อยกเว้นคือการพิจารณาคดีอาญาลับหลังจาเลย (Trial in Absentia) นั้น “ทาได้”ในคดี Mbenge v Zaire (1977) คณะกรรมการสิทธิมนุษยชนสากลวางหลักว่า ตามข้อ 14 (3) (d) ของ ICCPR²¹ นั้นบุคคลทุกคนย่อมมีสิทธิได้รับการพิจารณาคดี (อาญา) ต่อหน้าตนและมีสิทธิที่จะต่อสู้คดีด้วยตนเองหรือผู้ช่วยเหลือทางกฎหมายที่ตนเป็นผู้เลือก ถ้ากฎหมายให้หลักประกันสิทธิเช่นว่านี้แก่จาเลยแล้ว แต่จาเลยปฏิเสธที่จะใช้สิทธิดังกล่าวเองเช่น ไม่ยอมมาศาล หรือหลบหนีคดีไปเองเป็นต้น การพิจารณาคดีอาญาลับหลังจาเลยก็สามารถทาได้ ถ้าได้มีการแจ้งรายละเอียดเกี่ยวกับสภาพและแห่งความผิดที่ถูกกล่าวหากับวันที่และสถานที่ที่จะดาเนินกระบวนวิธีพิจารณาให้จาเลยทราบอย่างชัดเจนแล้ว เปิดโอกาสให้จาเลยมีเวลาเตรียมตัวต่อสู้คดีพอสมควรและเปิดโอกาสให้จาเลยได้มาศาลเพื่อต่อสู้คดีและต่อมาในคดี Maleki v Italy (1996) คณะกรรมการสิทธิมนุษยชนสากลก็ยืนยันหลักดังกล่าวอีกครั้งหนึ่ง นอกจากนี้ ในปี พ.ศ. 2553 คณะกรรมการสิทธิมนุษยชนสากลได้ออก General Comment ฉบับที่ 32 ยืนยันหลักการดังกล่าวไว้อย่างชัดเจนและเพิ่มเติมด้วยว่าในกรณีที่ศาลมีคาพิพากษาให้บุคคลใดต้องรับโทษอาญา หากมีข้อเท็จจริงใหม่อันแสดงให้เห็นชัดเจนว่าการดาเนินกระบวนยุติธรรมนั้นดาเนินไปโดยไม่ชอบ บุคคลนั้นย่อมมีสิทธิขอให้มีการพิจารณาคดีนั้นใหม่ได้ตามข้อ 14 (6) ของ ICCPR ดังนั้น หากมีการพิจารณาและพิพากษาคดีอาญาลับหลังจาเลย ถ้าผู้ต้องคาพิพากษามีข้อเท็จจริงใหม่อันแสดงให้เห็นชัดเจนว่าการดาเนินกระบวนยุติธรรมนั้นดาเนินไปโดยไม่ชอบด้วยกฎหมายย่อมมีสิทธิขอให้มีการพิจารณาคดีนั้นใหม่ได้²²

2. ตามอนุสัญญาแห่งยุโรปว่าด้วยสิทธิมนุษยชน (The European Convention on Human Rights : ECHR) ในส่วนการพิจารณาคดีอาญานั้นมีการบัญญัติถึงสิทธิที่จะได้รับการพิจารณาอย่างเป็นธรรมไว้ในข้อ 6 มีเนื้อหาสอดคล้องกับข้อ 14 (3) (d) ของ ICCPR แต่ไม่ได้มีบทญัตติในส่วนของการพิจารณาคดีลับหลังจาเลยไว้โดยเฉพาะแต่อย่างใด23ส่วนศาลสิทธิมนุษยชนยุโรป (The European Court of Human Rights : ECtHR) ได้มีคาวินิจฉัยในคดี Krombash c/ France, 13 ก.พ.2001 วา การพิจารณาคดีลับหลังจาเลยในฝรั่งเศสที่ตัดสิทธิไม่ให้ทนายจาเลยเข้าแกคดี (Contumace) ขัดต่อหลักการพิจารณาคดีที่เป็นธรรมตามอนุสัญญายุโรปว่าด้วยสิทธิมนุษยชน ค.ศ. 1950 และได้วางหลักการพิจารณาคดีอาญาลับหลังจาเลยในหลายๆคดีเช่นคดี Colozza v. Italy24 การพิจารณาคดีลับหลังโดยจาเลยไม่ทราบและเข้าใจถึงข้อหานั้นไม่สอดคล้องกับหลักประกันตามอนุสัญญาฯซึ่งเป็นการแสดงให้เห็นถึงการละเมิดต่อหลักมีส่วนร่วมและการเข้าถึงข้อมูลอย่างมีนัยสาคัญและคดี Poitrimol v. France25 การไม่มาปรากฏตัวของจาเลย ไม่เป็นเหตุให้จาเลยเสียสิทธิในการแต่งตั้งทนายเพื่อรักษาสิทธิของตน และคดี Ekbatani v. Sweden26 หากการพิจารณาคดีลับหลังจาเลยไม่ได้เป็นไปตามหลักประกันสิทธิการต่อสู้ของจาเลยแล้ว จะต้องมีการดาเนินพิจารณาใหม่ให้ถูกต้อง ซึ่งเป็นผลของการละเมิดการพิจารณาคดีลับหลังจาเลยไม่ได้เป็นไปตามหลักประกันสิทธิการต่อสู้ของจาเลย ดังนั้นการพิจารณาคดีลับหลังจาเลยของศาลสิทธิมนุษยชนยุโรปนั้นทาได้โดยต้องมีมาตรการต่างๆ อันเป็นหลักประกันสิทธิการต่อสู้คดีของจำเลย

3.ตามกฎหมายของประเทศฝรั่งเศสมีหลักเกณฑ์ที่ถือเป็นหลักสากลทั่วไปเช่นเดียวกับนานาประเทศก็คือในการพิจารณาคดีอาญาในชั้นพิจารณาต้องกระทาโดยเปิดเผยต่อหน้าจาเลย ซึ่งจาเลยที่ได้รับหมายเรียกของศาลจะต้องมาปรากฏตัวต่อหน้าศาลในวันนัดพิจารณาคดีและหากจาเลยถูกควบคุมตัวไว้เจ้าหน้าที่ของรัฐก็จะต้องนาตัวจาเลยมาศาลเว้นแต่กรณีที่มีเหตุสมควร นอกจากนี้จาเลยยังมีหน้าที่ที่จะต้องมาปรากฏตัวต่อหน้าศาลเช่นกันแม้ไม่มีหมายเรียกก็ตาม หากเป็นกรณีที่ปรากฏตามมาตรา 557 มาตรา 558 และมาตรา 56027 จึงเห็นได้ว่าประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาฝรั่งเศสได้กาหนดให้การพิจารณาคดีในศาลต้องกระทาต่อหน้าจาเลย ทั้งนี้เพื่อเป็นหลักประกันในการต่อสู้คดีของจาเลยก็คือสิทธิในการตรวจสอบพยานหลักฐาน ในบางกรณีการพิจารณาคดีต่อหน้าจาเลยก็มีข้อจากัดซึ่งไม่อาจดาเนินกระบวนพิจารณาต่อหน้าจาเลยได้ เช่น ในกรณีที่ผู้ถูกกล่าวหาหรือจาเลยได้กระทาความผิดแล้วหลบหนี เมื่อได้มีการส่งหมายเรียกไปยังถิ่นที่อยู่ของผู้ถูกกล่าวหาหรือถิ่นที่อยู่ของจาเลยแล้ว หากไม่มาศาลตามวันและเวลาที่ระบุไว้ในหมายเรียกศาลสามารถดาเนินกระบวนพิจารณาลับหลังจาเลยได้และในปีค.ศ.2002 ที่ประชุมใหญ่ศาลฎีกาฝรั่งเศสก็มีคาวินิจฉัยว่า การพิจารณาคดีลับหลังจาเลยที่หลบหนีโดยที่ไม่ให้โอกาสทนายจาเลยที่มาศาลต่อสู้คดีแทนจาเลยขัดแย้งกับสิทธิของจาเลยที่ไดรับการพิจารณาคดีที่เป็นธรรมและสิทธิที่จะมีทนายความของจาเลย28 การพิจารณาลับหลังจาเลยในฝรั่งเศสปัจจุบันให้สิทธิทนายความเข้ามาต่อสู้แทนจาเลย และหากจาเลยถูกจับหรือมาปรากฏตัวต่อศาลภายในกาหนดอายุความคาพิพากษาถือเป็นโมฆะและต้องพิจารณาคดีใหม่แต่จาเลยอาจยอมรับคาพิพากษาและสละสิทธิที่จะได้รับการพิจารณาคดีใหม่

4.ตามกฎหมายของประเทศสหรัฐอเมริกา การพิจารณาและสืบพยานในศาลต้องทาโดยเปิดเผยต่อหน้าจาเลย ทั้งนี้เพื่อเป็นหลักประกันในการคุ้มครองสิทธิของจาเลยในการเผชิญหน้ากับพยานและสิทธิในการถามค้านพยาน ซึ่งถือว่าเป็นสิทธิที่สาคัญประการหนึ่งจึงได้มีการรับรองสิทธิดังกล่าวไว้ในรัฐธรรมนูญสหรัฐอเมริกา แต่อย่างไรก็ตามระบบการพิจารณาและสืบพยานในศาลโดยเปิดเผยต่อหน้าจาเลยก็มีข้อยกเว้น ในกรณีที่จาเลยได้หายตัวไปหรือไม่มาศาลระหว่างการพิจารณาคดี ศาลถือว่าพฤติกรรมดังกล่าวของจาเลยเป็นการที่จาเลยได้สละสิทธิในการพิจารณาและสืบพยานโดยเปิดเผยต่อหน้าตนแล้ว จาเลยอาจถูกสั่งให้ออกจากห้องพิจารณา หากจาเลยขัดขวางการพิจารณา ศาลฎีกาหรือศาลสูงสุดของสหรัฐอเมริกาได้กล่าวว่าการสั่งให้จาเลยออกจากห้องพิจารณานี้ควรเป็นวิธีการสุดท้ายที่ศาลจะใช้ในการรักษาความสงบเรียบร้อยในศาล แม้ว่าในบางครั้งศาลอาจไม่มีทางเลือกอื่นมากนักในการรักษาความสงบเรียบร้อยในศาลนอกจากการสั่งให้จาเลยออกจากห้องพิจารณาก็ตาม

4.2.4 การพิจารณาคดีอาญาลับหลังจาเลยหลักนิติธรรม

ตามหลักนิติธรรมจัดทาขึ้นโดยคณะอนุกรรมการวิชาการว่าด้วยหลักนิติธรรมแห่งชาติ (คอ.นธ.) ความหมายหลักนิติธรรมโดยเคร่งครัด(ความหมายอย่างแคบ) ดังต่อไปนี้ หลักนิติธรรมโดยเคร่งครัด หมายถึง หลักพื้นฐานแห่งกฎหมายที่กฎหมาย กระบวนการยุติธรรมหรือการกระทาใดๆจะต้องไม่ฝ่าฝืน ขัด หรือแย้งต่อหลักนิติธรรม โดยหลักนี้จะถูกล่วงละเมิดมิได้ หากฝ่าฝืน ขัด หรือแย้งต่อหลักนิติธรรมนี้ ย่อมไม่มีผลใช้บังคับ หลักนี้มีสาระสาคัญดังต่อไปนี้ ข้อ 5. หลักผู้ต้องหาหรือจาเลยในคดีอาญาต้องมีสิทธิในการต่อสู้คดีหลักนิติธรรมในข้อนี้มีขึ้นเพื่อเป็นหลักประกันสิทธิเสรีภาพขั้นพื้นฐานที่สุดในกระบวนการยุติธรรมของผู้ต้องหาหรือจาเลยในคดีอาญาผู้ต้องหาหรือจาเลยในคดีอาญาจะต้องได้รับสิทธิต่างๆ ในการต่อสู้คดีของตนอย่างเต็มที่ ตามขั้นตอนและกระบวนการของกฎหมาย การปิดกั้นมิให้ผู้ต้องหาหรือจาเลยนาพยานเข้าสืบพิสูจน์ความบริสุทธิ์ของตนจะกระทาไม่ได้ รวมถึงการพิจารณาลับหลังจาเลย ซึ่งหลักการพื้นฐานในข้อนี้ป้องกันมิให้มีอานาจรัฐรวบรัดใช้อานาจเบ็ดเสร็จในการจับกุม คุมขัง ลงโทษผู้ต้องหาหรือจาเลยที่ถูกกล่าวหาว่ากระทาความผิดรวมถึงการพิจารณาลับหลังจาเลยโดยไม่ผ่านกระบวนการต่อสู้คดีในศาลของผู้ต้องหาหรือจาเลย ซึ่งหลักนี้มีขึ้นเพื่อเป็นหลักประกันสิทธิเสรีภาพขั้นพื้นฐานในกระบวนการยุติธรรมของผู้ต้องหาหรือจาเลยในคดีอาญา ผู้ต้องหาหรือจาเลยในคดีอาญาจะต้องได้รับโอกาสต่างๆ เพื่อประโยชน์ในการต่อสู้คดีของตนอย่างเต็มที่ ตามขั้นตอนและกระบวนการของกฎหมาย การปิดโอกาส ปิดกั้นมิให้ผู้ต้องหาหรือจาเลยนาพยานเข้าสืบพิสูจน์ความบริสุทธิ์ของตนจะกระทาไม่ได้²⁹

กฎหมายที่ถือว่าเป็นไปตามหลักนิติธรรมต้องมีสิ่งเหล่านี้เป็นพื้นฐานคือ ต้องให้ประชาชนสามารถเข้าถึงความยุติธรรมได้โดยง่าย30 ต้องเปิดโอกาสให้ผู้ต้องหาหรือจาเลยในคดีอาญามีสิทธิในการต่อสู้คดี เพื่อเป็นหลักประกันสิทธิเสรีภาพขั้นพื้นฐานในกระบวนการยุติธรรมของผู้ต้องหา หรือจาเลยในคดีอาญา ผู้ต้องหาหรือจาเลยในคดีอาญาจะต้องได้รับสิทธิต่าง ๆ ในการต่อสู้คดีของตน ตามขั้นตอนและกระบวนการของกฎหมาย การปิดกั้นมิให้ผู้ต้องหาหรือจาเลยนาพยานเข้าสืบพิสูจน์ความบริสุทธิ์ของตนจะกระทามิได้³¹ หากการบัญญัติกฎหมายที่ทาให้ประชาชนเข้าถึงกระบวนการยุติธรรมของรัฐได้ยาก หรือไม่ได้ให้หลักประกันสิทธิในการต่อสู้คดีแก่จาเลยอย่างเต็มที่ย่อมจะถือว่ากฎหมายดังกล่าวเป็นไปตามหลักนิติธรรมมิได้ และหากฝ่าฝืน ขัด หรือแย้งต่อหลักนิติธรรมนี้ ย่อมไม่มีผลใช้บังคับ

ดังนั้นเรื่องการพิจารณาคดีอาญาลับหลังจาเลยนั้นอาจฝ่าฝืนต่อหลักนิติธรรมเรื่องกรณีผู้ต้องหาหรือจาเลยในคดีอาญาต้องมีสิทธิในการต่อสู้คดีโดยเฉพาะการพิจารณาคดีอาญาโดยสืบพยานลับหลังจาเลย เพราะหลักนิติธรรมในข้อนี้มีขึ้นเพื่อเป็นหลักประกันสิทธิเสรีภาพขั้นพื้นฐานที่สุดในกระบวนการยุติธรรมของผู้ต้องหาหรือจาเลยในคดีอาญาผู้ต้องหาหรือจาเลยในคดีอาญาจะต้องได้รับสิทธิต่างๆ ในการต่อสู้คดีของตนอย่างเต็มที่

5.การวิเคราะห์ปัญหากฎหมายในการสืบพยานลับหลังจาเลยในคดีอาญา

5.1 สาหรับการพิจารณาคดีลับหลังจาเลยในศาลฎีกาแผนกคดีอาญาของผู้ดารงตาแหน่งทางการเมืองเป็นไปตามพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยการพิจารณาคดีอาญาของผู้ดารงตาแหน่งทางการเมือง พ.ศ. 2560³² ซึ่งเป็นหลักการใหม่โดยการพิจารณาคดีอาญาของผู้ดารงตาแหน่งทางการเมืองในหลักการเดิมคือการพิจารณาคดีต้องทากระทาต่อหน้าจาเลยอย่างน้อยในวันนัดแรกซึ่งต้องมีตัวจาเลยมาศาลส่วนหลังจากวันนัดแรกแล้วหากจาเลยไม่มาศาลก็สามารถพิจารณาคดีลับหลังจาเลยได้ เหตุผลที่ต้องให้จาเลยมาศาลในวันนัดแรกเพื่อที่ศาลจะได้อธิบายฟ้องให้จาเลยฟังทาให้จาเลยทราบว่าตนถูกกล่าวหาว่ากระทาความผิดอย่างไรและมีโอกาสที่จะยื่นคาให้การต่อสู้คดีได้อันเป็นสิทธิขั้นพื้นฐานของจาเลย กฎหมายไทยนาหลักการดังกล่าวมาบัญญัติไว้ในมาตรา 172 แห่งประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาประกอบกับมีคาพิพากษาศาลฎีกาที่ 616/2546 วินิจฉัยว่า “พยานที่ไม่ได้สืบต่อหน้าจาเลยศาลจะยกคาพยานในคดีนั้นมาเป็นหลักในการวินิจฉัยคดีนี้ไม่ได้แม้ว่าจาเลยจะยินยอมก็ตาม” และหลักในการพิจารณาคดีต่อหน้าจาเลย การพิจารณาคดีอาญาของผู้ดารงตาแหน่งทางการเมืองคือจาเลยมักเป็นผู้มีอิทธิพลทางการเมืองสูงก็จะอาศัยช่องว่างกฎหมายดังกล่าวเมื่อไม่มีตัวจาเลยศาลก็จะพิจารณาคดีต่อไปไม่ได้ ศาลก็จะต้องเลื่อนการพิจารณาคดีไปทาให้เกิดสภาวะจาเลยหลบหนีระหว่างการพิจารณาคดีอย่างต่อเนื่อง เมื่อต้องเลื่อนการพิจารณาคดีออกไป ก็เข้ามาสู่ประเด็นในเรื่องคดีขาดอายุความว่าหากไม่สามารถสืบพยานจาเลยได้หรือสืบพยานผู้ถูกกล่าวหาได้ต้องเลื่อนการพิจารณาคดีไปจนกว่าจะจับกุมจาเลยได้ก็ทาให้คดีมีโอกาสที่จะขาดอายุความได้ เมื่อคดีขาดอายุความแล้วจาเลยก็สามารถกลับมาดารงชีวิตประจาวันในประเทศไทยได้ตามปกติ ฉะนั้นจะเห็นได้ว่ากฎหมายมีไว้เพื่อคุ้มครองสิทธิขั้นพื้นฐานของประชาชนที่ต้องคดีอาญา แต่ก็มีประชาชนบางกลุ่มที่มีอานาจกลับใช้ช่องทางนี้ในทางที่ไม่ชอบหรือใช้ในทางที่หลีกเลี่ยงการบังคับใช้กฎหมายโดยอาศัยช่องว่างทางกฎหมาย เพราะฉะนั้นในต่างประเทศเช่นประเทศฝรั่งเศส เริ่มกลับมาทบทวนหลักเกณฑ์ดังกล่าวว่าในกรณีที่จาเลยใช้ช่องว่างของกฎหมายหลบหนีคดีไปก็ถือว่าจาเลยใช้กฎหมายไปในทางที่ไม่ชอบถือว่าจาเลยสละสิทธิในการได้รับการพิจารณาต่อหน้า เพราะฉะนั้นศาลก็สามารถดาเนินกระบวนพิจารณาคดีลับหลังจาเลยได้ แต่ว่าการดาเนินคดีลับหลังจาเลยได้นั้นก็จะต้องมีการให้ความเป็นธรรมแก่จาเลยด้วยไม่ใช่มีการพิจารณาคดีไปฝ่ายเดียว ซึ่งในการให้ความเป็นธรรมนี้ในต่างประเทศก็จะให้จาเลยมีโอกาสแต่งตั้งทนายความเข้าต่อสู้คดีได้และมีสิทธิขอพิจารณาคดีใหม่ได้เมื่อกลับมาสู่กระบวนการพิจารณาคดีแล้ว ดังนั้นหากถามว่ากระบวนการเบื้องต้นในการที่จะทาการพิจารณาคดีลับหลังจาเลยชอบด้วยกฎหมายมีเงื่อนไขอยู่ดังต่อไปนี้

ประการแรกก็คือในกรณีที่จะดาเนินกระบวนการพิจารณาคดีลับหลังจาเลยได้ต้องปรากฏว่าเจ้าหน้าที่ของรัฐได้พยายามอย่างเต็มที่แล้วในการที่จะให้ได้ตัวจาเลยมาและจาเลยก็หลบซ่อนไม่ยอมเข้าสู่กระบวนการพิจารณาคดีทั้ง ๆ ที่ได้พยายามอย่างเต็มที่แล้ว บทบัญญัตินี้อยู่ในพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยการพิจารณาคดีอาญาของผู้ดารงตาแหน่งทางการเมือง พ.ศ. 2560 ซึ่งหลักการดังกล่าวข้างต้นมีทั้งข้อดีและข้อเสีย กล่าวคือ ข้อดีตามหลักการเดิมจาเลยที่ใช้ช่องว่างของกฎหมายได้หลบหนีคดีไปภายในอายุความเมื่อหมดอายุความก็จะไม่ถูกดาเนินคดี แต่ตามหลักการใหม่นี้จาเลยเหล่านี้ยังคงถูกดาเนินคดีต่อไป³³ ข้อเสียของหลักการดังกล่าวก็คือเราอ้างอิงกฎหมายของประเทศฝรั่งเศสที่ยกเว้นกติกา ICCPR ซึ่งหลักการของประเทศฝรั่งเศสจะให้พิจารณาคดีลับหลังจาเลยได้ภายใต้เงื่อนไขที่จาเลยสามารถขอพิจารณาคดีใหม่ได้ภายในอายุความ ส่วนกฎหมายของไทยไม่มีอายุความก็เลยไปกาหนดว่าต้องขอภายใน 1 ปี ซึ่งจะทาให้กระบวนการขอพิจารณาคดีใหม่เป็นไปไม่ได้เพราะของไทยไม่มีอายุความ ฉะนั้นจาเลยจะขอพิจารณาคดีใหม่ได้เรื่อยๆ ประกอบกับได้มีการแก้ไขบทบัญญัติเกี่ยวกับสิทธิในการอุทธรณ์ของจาเลยตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา198 ว่าหากจาเลยประสงค์จาเลยต้องมาแสดงตนต่อศาลด้วย ทาให้จาเลยซึ่งหลบหนีคดีไปก็ไม่สามารถที่จะอุทธรณ์ได้ก็จะทาให้สิทธิในการอุทธรณ์ของจาเลยหมดไปโดยปริยาย ทาให้บทบัญญัติดังกล่าวขัดต่อกติการะหว่างประเทศ ICCPR ข้อ 3 ที่ว่าจาเลยในคดีอาญามีสิทธิในการพิจารณาคดีอย่างน้อยเพิ่มขึ้นอีก 1 ชั้นศาล

ประการที่สองคือเนื่องจากศาลสามารถมีคาพิพากษาลับหลังจาเลยได้ทาให้ในการบังคับคดีจะมีปัญหาไม่มีตัวจาเลยที่จะไปบังคับโทษได้ได้แต่เพียงคาพิพากษาที่เป็นกระดาษเพียงแผ่นเดียวปัญหาต่อมาคือการที่ศาลที่มีอานาจพิจารณาคดีคือศาลฎีกาแผนกคดีอาญาของผู้ดารงตาแหน่งทางการเมือง ชื่อของศาลที่มีคาว่าคดีอาญาของผู้ดารงตาแหน่งทางการเมืองทาให้เกิดปัญหาในการขอความร่วมมือต่างประเทศในการขอส่งผู้ร้ายข้ามแดนซึ่งมีประเด็นปัญหาอยู่ 2 ประเด็นประเด็นแรกคือ การเมือง นักการเมืองประเด็นที่สองคือการพิจารณาคดีลับหลังจาเลยเป็นไปในรูปแบบที่ไม่ให้ความเป็นธรรมแก่จาเลยในแง่ของการขอพิจารณาคดีใหม่และการอุทธรณ์คาพิพากษาซึ่งยังไม่รวมถึงเรื่องการสืบพยานฝ่ายเดียวและเรื่องกระบวนการสอบคาให้การทาให้ได้เพียงคาพิพากษาลงโทษจาเลยแต่ว่าไม่ได้ตัวจาเลยมารับโทษทาให้ประเทศไทยไม่ได้รับการยอมรับจากต่างประเทศและไม่สามารถที่จะเข้าสู่เงื่อนไขการส่งผู้ร้ายข้ามแดนได้ ดังนั้นการพิจารณาคดีลับหลังจาเลยควรเป็นไปตามหลักการตามกฎหมายเดิมเพราะถือว่าอย่างน้อยให้ศาลได้สอบคาให้การจาเลยไว้ก่อนในวันนัดแรก หลังจากนั้นหากจาเลยหลบหนีไปก็ถือว่าจาเลยไม่ประสงค์ที่จะเข้าสู่กระบวนการพิจารณาคดีตามปกติ ซึ่งหลักการเดิมดีอยู่แล้วแต่สภานิติบัญญัติแห่งชาติได้แก้ไขหลักการนี้โดยให้พิจารณาลับหลังจาเลยได้ตั้งแต่นัดแรกโดยไม่จาเป็นต้องสอบคาให้การจาเลย ฉะนั้นทาให้ในวันนัดแรกศาลไม่สามารถสอบปากคาจาเลยได้เพราะจาเลยไม่มาศาลประกอบกับการแก้ไขเรื่องอายุความทาให้คดีดังกล่าวไม่มีอายุความ ซึ่งประเด็นเรื่องการมีหรือไม่มีอายุความนั้นในต่างประเทศก็ยังมีความเห็นต่างกันไปเพราะหลักเกณฑ์เรื่องอายุความคดีอาญาคือต้องการให้รัฐบังคับใช้กฎหมายอย่างมีประสิทธิภาพภายในระยะเวลาที่กาหนด ถ้าหากไม่มีอายุความรัฐก็จะไม่พยายามบังคับใช้กฎหมายเพราะเห็นว่าไม่มีอายุความแล้วจะทาอะไรก็ทาได้ พยานหลักฐานก็จะสูญหายไป³⁴

5.2 สาหรับการพิจารณาคดีลับหลังจาเลยตามกฎหมายพิเศษ เช่น พระราชบัญญัติวิธีพิจารณาคดีทุจริตและประพฤติมิชอบ พ.ศ. 2559 มาตรา 28³⁵ และพระราชบัญญัติวิธีพิจารณาคดีค้ามนุษย์ พ.ศ.2559มาตรา 33³⁶ เพื่อแก้ปัญหาการดาเนินคดีที่มีลักษณะพิเศษดังกล่าว ทั้งนี้เพราะการที่จะต้องพิจารณาคดีต่อหน้าจาเลยอาจถูกใช้เป็นเทคนิคในการประวิงคดีเพราะการดาเนินคดีอาญาต้องมีตัวจาเลยอยู่รับการพิจารณา ถ้าจาเลยไม่อยู่หรือหลบหนีไปก็ไม่สามารถพิจารณาคดีต่อไปได้ซึ่งทางปฏิบัติศาลก็จะจาหน่ายคดีไว้ชั่วคราวจนกว่าจะจับจาเลยได้โดยเฉพาะการดาเนินคดีอาญาทั่วไปตามกฎหมายไทยมีอายุความ ถ้าขาดอายุความก็ไม่สามารถดาเนินคดีได้อีก ต้องยกฟ้องปล่อยจาเลยไป คือต้องหนีไปจนคดีขาดอายุความ การที่ต้องพิจารณาต่อหน้าจาเลยจึงอาจทาให้การปราบปรามผู้กระทาความผิดไม่มีประสิทธิผลเท่าที่ควร ในขณะเดียวกันการดาเนินคดีต่อหน้าจาเลยอาจไม่จาเป็นในบางกรณี เช่น จาเลยไม่ติดใจที่จะให้ดาเนินคดีต่อหน้า คือเป็นการสละสิทธิที่จะให้มีการดาเนินคดีต่อหน้าจาเลย จึงสรุปได้ว่าการพิจารณาคดีลับหลังเป็นสิ่งที่กระทาได้โดยต้องมีกฎหมายบัญญัติไว้ชัดเจนว่าให้ทาได้กรณีใดได้บ้าง โดยออกกฎหมายได้ว่ากรณีใดบ้างที่จะให้พิจารณาคดีลับหลังซึ่งทาให้คดีสามารถเดินได้ต่อไปและนาไปสู่การพิพากษาลงโทษผู้กระทาผิด และนาคาพิพากษาไปติดตามจาเลยนั้นมาบังคับโทษต่อไป แต่ที่จะต้องคานึงถึงคือความเป็นสากลของสิ่งที่ประเทศไทยบัญญัติขึ้น ประเทศไทยมีอธิปไตยที่จะออกกฎหมายบังคับใช้ในดินแดนของประเทศไทยได้อยู่แล้ว แต่ถ้ากฎเกณฑ์ที่ออกมานั้นไม่เป็นสากลก็จะขาดการยอมรับจากประเทศอื่นๆ ซึ่งในบริบทของการป้องกันและปราบปรามการทุจริตและประพฤติมิชอบอาจต้องได้รับความร่วมมือจากต่างประเทศในหลายขั้นตอน เช่น การส่งผู้ร้ายข้ามแดน การขอให้ช่วยเหลือยึดทรัพย์สิน เป็นต้น ดังนั้นเวลาต่างชาติได้รับคาร้องขอความช่วยเหลือจากประเทศไทย หากว่าการพิจารณาคดีของประเทศไทยไม่เป็นไปตามหลักสากลเสียแล้วต่างชาติก็อาจปฏิเสธไม่ให้ความช่วยเหลือก็ได้³⁷

5.3 สาหรับการพิจารณาคดีลับหลังจาเลยตามกฎหมายต่างประเทศ เช่นประเทศฝรั่งเศสมีปัญหาอยู่หลายเรื่อง โดยในปี ค.ศ. 2001 ศาลสิทธิมนุษยชนยุโรปลงโทษประเทศฝรั่งเศสเพราะการดาเนิน คดีลับหลังจาเลยที่ตัดสิทธิทนายจาเลยไม่ให้เข้าแก้ต่างในคดีนั้นละเมิดต่อหลักการต่อสู้โต้แย้งขัดกับสิทธิในการได้รับการพิจารณาคดีที่เป็นธรรมตามมาตรา 6 ของอนุสัญญาสิทธิมนุษยชนยุโรป จึงทาให้ประเทศฝรั่งเศสต้องแก้กฎหมายในปี ค.ศ. 2004 เพื่อยกเลิก “Contumace” และมาใช้วิธีพิจารณาลับหลังจาเลยในลักษณะที่ว่าถ้าหากจาเลยหนีไปแล้วอยากให้มีทนายมาสู้ก็ทาได้ แต่ถ้าจาเลยไม่มา ทนายก็ไม่มา ศาลมีทางเลือกว่าจะเลื่อนคดีออกไปหรือพิพากษาลับหลังไปเลยก็ได้ สามารถทาได้ทั้งสองรูปแบบ โดยจาเลยไม่สามารถได้ แต่หากตามจับจาเลยได้ภายในระยะเวลาที่คดียังไม่ขาดอายุความก็ต้องพิจารณาคดีใหม่อีกครั้งหนึ่ง ทั้งหมดนี้ใช้กับคดีอาญาทั่วไป แต่ในส่วน คดีอาญาของผู้ดารงตาแหน่งทางการเมืองกฎหมายฝรั่งเศสยังกาหนดให้ดาเนินคดีแบบ “Contumace” ได้อยู่เฉพาะในความผิดอาญาที่มีโทษสูงระดับอุกฤษฏ์โทษ ซึ่งเป็นไปได้ว่ากฎหมายการพิจารณาคดีอาญาของผู้ดารงตาแหน่งทางการเมืองของฝรั่งเศสอาจขัดกับกฎหมายอนุสัญญาสิทธิมนุษยชนยุโรปเช่นกัน³⁸

สำหรับศาลสิทธิมนุษยชนยุโรปก็ได้วางหลักเกี่ยวกับอนุสัญญายุโรปว่าด้วยสิทธิมนุษยชน ข้อ 6 (3) (c) ว่า สิทธิของบุคคลที่จะได้รับความช่วยเหลือในทางคดีจากทนายความนั้นได้รับสิทธิในทุกขั้นตอนการดาเนินคดี เริ่มตั้งแต่ก่อนที่คดีจะถูกส่งตัวไปพิจารณาคดีในศาล ชั้นพิจารณาคดี และในส่วนที่เกี่ยวกับการอุทธรณ์คาพิพากษา เช่น กระบวนการขออนุญาตอุทธรณ์และกระบวนการอื่นๆ ในอานาจของศาลอุทธรณ์ซึ่งศาลสิทธิมนุษยชนยุโรปเคยวินิจฉัยกรณีของประเทศฝรั่งเศส ที่ไม่เปิดโอกาสให้ทนายความของจาเลยยื่นอุทธรณ์คัดค้านคาพิพากษาแทนจาเลยที่หลบหนีเป็นการละเมิดต่อสิทธิที่จะได้รับความช่วยเหลือจากทนายความตาม ข้อ 6 (3) (c) ดังนั้น อนุสัญญายุโรปว่าด้วยสิทธิมนุษยชนให้สิทธิจาเลยให้ได้รับการช่วยเหลือจากทนายความในการต่อสู้คดี แม้จาเลยจะหลบหนีหรือไม่มาศาล แต่ศาลต้องรับฟังทนายความของจาเลยที่จาเลยได้มอบหมายมาให้ดาเนินการแทนตน กล่าวอีกนัยหนึ่งได้ว่า สิทธิของจาเลยทุกคนที่จะได้รับการช่วยเหลือจากทนายความในการต่อสู้คดี ไม่ขึ้นอยู่กับการมีตัวจาเลย กล่าวคือ แม้จาเลยจะหลบหนี หรือไม่ยอมปรากฏตัวต่อศาลก็จะถือว่าจาเลยสละสิทธิในการที่จะมีทนายความต่อสู้คดีแทนตนไม่ได้

สรุปดังนั้นการที่พระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยวิธีพิจารณาคดีอาญาของผู้ดารงตาแหน่งทางการเมือง พ.ศ. 2560(รวมทั้งกฎหมายพิเศษ)เปลี่ยนหลักการให้พิจารณาคดีลับหลังจาเลยได้ทั้งหมดจากเดิมที่ต้องมีตัวจาเลยมาศาลให้ได้ครั้งหนึ่งก่อน เป็นแม้ว่าจะไม่สามารถนาจาเลยมาศาลได้ ศาลก็ประทับรับฟ้องได้เลยแล้วออกหมายจับ ผ่านไปสามเดือนยังจับตัวจาเลยไม่ได้ ศาลก็พิจารณาคดีลับหลังจาเลยได้ทันทีซึ่งขัดต่อบทบัญญัติดังกล่าวขัดต่อกติการะหว่างประเทศ ICCPR ข้อ 3 และข้อ 14 (1) ส่วนในต่างประเทศสิทธิการพิจารณาคดีลับหลังอาจมีได้แม้กรณีจาเลยจงใจหลบหนีให้มีการนาหลักการพิจารณาคดีอาญาลับหลังจาเลยมาใช้เฉพาะกรณีที่จาเลยขัดขวางการพิจารณาคดี หรือกรณีที่จาเลยได้หายตัวไปหรือไม่มาศาลระหว่างการพิจารณาคดี ศาลถือว่าพฤติกรรมดังกล่าวของจาเลยเป็นการที่จาเลยได้สละสิทธิในการพิจารณาและสืบพยานโดยเปิดเผยต่อหน้าตนแล้ว ซึ่งกรณีดังกล่าวถือเป็นกรณีที่ขัดขวางต่อกระบวนพิจารณาคดี จึงเป็นการนาหลักการพิจารณาและสืบพยานลับหลังจาเลยมาใช้เฉพาะกรณีจาเป็นจริงๆ เท่านั้น และในกรณีที่มีการพิจารณาและสืบพยานลับหลังจาเลย กฎหมายของประเทศสหรัฐอเมริกาและประเทศฝรั่งเศสต่างก็มีบทบัญญัติที่คุ้มครองสิทธิของจาเลยโดยจาเลยสามารถขอพิจารณาคดีใหม่ได้ ส่วนศาลสิทธิมนุษยชนยุโรปก็ได้วางหลักเกี่ยวกับอนุสัญญายุโรปว่าด้วยสิทธิมนุษยชน ข้อ 6 (3) (c) ว่า สิทธิของบุคคลที่จะได้รับความช่วยเหลือในทางคดีจากทนายความนั้นได้รับสิทธิในทุกขั้นตอนการดาเนินคดีให้สิทธิจาเลยให้ได้รับการช่วยเหลือจากทนายความในการต่อสู้คดี แม้จาเลยจะหลบหนีหรือไม่มาศาล แต่ศาลต้องรับฟังทนายความของจาเลยที่จาเลยได้มอบหมายมาให้ดาเนินการแทนตน

6.วิเคราะห์ข้อดีและข้อเสียในการสืบพยานลับหลังจำเลย

6.1 ข้อดี

6.1.1 ในกรณีที่ศาลก็ต้องจาหน่ายคดี กรณีที่ศาลไม่อาจดาเนินกระบวนพิจารณาต่อไปได้โดยไม่มีตัวจาเลยจะเห็นได้ว่าการที่ผู้ถูกกล่าวหาหรือจาเลยได้กระทาผิดแล้วหลบหนีไปเช่นนี้ย่อมส่งผลกระทบต่อกระบวนพิจารณาคดีเป็นอย่างมาก ทาให้กระบวนการพิจารณาพิพากษาคดีไม่สามารถดาเนินต่อไปได้ อีกทั้งยังส่งผลกระทบต่อความเชื่อมั่นของประชาชนที่ไห้ความเคารพและเชื่อถือในกระบวนการยุติธรรมว่าสามารถพิสูจน์ให้เห็นการกระทาความผิดและนาตัวผู้กระทาความผิดมาลงโทษได้ในที่สุดจะเห็นได้ว่าในกรณีที่ผู้ถูกกล่าวหาหรือจาเลยหลบหนีถือเป็นการปฏิเสธกระบวนการยุติธรรม อีกทั้งถือว่าเป็นการสละสิทธิการเผชิญหน้าและถามค้านพยานของจาเลย บทบัญญัติของพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยวิธีพิจารณาคดีอาญาของผู้ดารงตาแหน่งทางการเมือง พ.ศ. 2560 มาตรา 27 และมาตรา 28และตามกฎหมายพิเศษ กล่าวคือพระราชบัญญัติวิธีพิจารณาคดีทุจริตและประพฤติมิชอบ พ.ศ. 2559 มาตรา 28พระราชบัญญัติวิธีพิจารณาคดีค้ามนุษย์ พ.ศ.2559 มาตรา 33จึงบัญญัติขึ้นเพื่อแก้ไขปัญหาดังกล่าว ทาให้จาเลยไม่สามารถอาศัยการหลบหนีเป็นเหตุให้ศาลต้องงดการพิจารณาคดีไม่ว่าจะหลบหนีก่อนเริ่มการพิจารณาคดี หรือหลบหนีหลังจากมาปรากฏตัวต่อศาลแล้วก็ตาม ทาให้ศาลสามารถดาเนินกระบวนพิจารณาคดีต่อไปได้ กระบวนการพิจารณาคดีไม่หยุดชะงัก

6.2 ข้อเสีย

6.2.1 การสืบพยานลับหลังจาเลยในคดีอาญาของผู้ดารงตาแหน่งทางการเมืองจะส่งผลกระทบต่อการอุทธรณ์ฎีกา เนื่องจากพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยวิธีพิจารณาคดีอาญาของผู้ดารงตาแหน่งทางการเมือง มาตรา 61และตามกฎหมายพิเศษ เช่น พระราชบัญญัติวิธีพิจารณาคดีทุจริตและประพฤติมิชอบ พ.ศ. 2559 มาตรา 40 พระราชบัญญัติวิธีพิจารณาคดีค้ามนุษย์ พ.ศ.2559 มาตรา 39 มีหลักการเกี่ยวกับสิทธิในการอุทธรณ์ว่าหากจาเลยประสงค์จะอุทธรณ์จาเลยต้องมาแสดงตนต่อศาลด้วยและต้องอุทธรณ์ภายใน 1 เดือนทาให้จาเลยซึ่งหลบหนีคดีไปและศาลมีคาพิพากษาลับหลังจาเลยไม่สามารถที่จะอุทธรณ์ได้ทาให้สิทธิในการอุทธรณ์ของจาเลยหมดไปโดยปริยาย ทาให้บทบัญญัติดังกล่าวขัดต่อกติการะหว่างประเทศ ICCPR ข้อ 3 ที่ว่าจาเลยในคดีอาญามีสิทธิในการพิจารณาคดีอย่างน้อยเพิ่มขึ้นอีก 1 ชั้นศาลและไม่ให้ความเป็นธรรมแก่จาเลยในแง่ของการขอพิจารณาคดีใหม่

6.2.2 การสืบพยานลับหลังจาเลยในคดีอาญาของผู้ดารงตาแหน่งทางการเมืองและตามกฎหมายพิเศษดังกล่าวจะส่งผลต่อการบังคับคดี ซึ่งเมื่อศาลฎีกามีคาพิพากษาและคดีถึงที่สุดแล้ว ไม่สามารถบังคับโทษกับจาเลยได้เพราะไม่มีตัวจาเลยเนื่องจากจาเลยได้หลบหนีไปก่อนการฟ้องคดีหรือหลบหนีไประหว่างการพิจารณาคดีแล้ว มีเพียงคาพิพากษาที่เป็นกระดาษเพียงแผ่นเดียวส่งผลให้กระบวนพิจารณาคดีที่ดาเนินการมาทั้งหมดเสียเปล่าและสิ้นเปลืองงบประมาณโดยไม่สามารถนาตัวจาเลยมาลงโทษได้นอกจากนี้หากนานาประเทศตาหนิกระบวนการพิจารณาคดีลับหลังจาเลยในลักษณะนี้ก็จะไม่ให้ความร่วมมือในการบังคับตามคดีพิพากษาในต่างประเทศด้วยเช่นกัน

6.2.3 การที่กาหนดให้ศาลฎีกาแผนกคดีอาญาของผู้ดารงตาแหน่งทางการเมืองและศาลฎีกาตามกฎหมายพิเศษดังกล่าวเป็นศาลที่มีอานาจพิจารณาคดีอาญาจะทาให้เกิดปัญหาเกี่ยวกับการขอความร่วมมือกับนานาประเทศในการขอส่งผู้ร้ายข้ามแดนเนื่องจากการพิจารณาคดีลับหลังจาเลยเป็นไปในรูปแบบที่ไม่ให้ความเป็นธรรมแก่จาเลยในแง่ของการขอพิจารณาคดีใหม่และการใช้สิทธิในการอุทธรณ์คาพิพากษามีเพียงคาพิพากษาลงโทษจาเลยแต่ไม่มีตัวจาเลยมาลงโทษทาให้ประเทศไทยไม่ได้รับการยอมรับจากนานาประเทศและยังส่งผลให้กรณีดังกล่าวไม่เข้าเงื่อนไขในการขอส่งผู้ร้ายข้ามแดนได้เช่น ในกรณีที่จาเลยหลบหนีไปอาศัยอยู่ในต่างประเทศ ต่อมาศาลฎีกาแผนกคดีอาญาของผู้ดารงตาแหน่งทางการเมืองหรือศาลฎีกาตามกฎหมายพิเศษพิจารณาคดีลับหลังจาเลยและพิพากษาลงโทษจาเลยประเทศไทยจึงขอให้ส่งตัวจาเลยในฐานะผู้ร้ายข้ามแดน จาเลยที่หลบหนีไปอาศัยอยู่ในต่างประเทศมักจะคัดค้านขอให้ประเทศที่ตนอาศัยอยู่นั้นไม่ส่งตัวกลับประเทศไทยโดยอ้างว่าคดีของตนเกิดจากการพิจารณาคดีลับหลังจาเลยซึ่งขัดต่อกติกาสากลได้

7.สรุปและข้อเสนอแนะ

7.1 สรุป

การดาเนินคดีอาญาทั่วไปโดยเฉพาะการสืบพยานตามประมวลกฎหมายอาญามีหลักการสาคัญคือต้องกระทาโดยเปิดเผยต่อหน้าจาเลย ด้วยเจตนารมณ์ที่จะคุ้มครองสิทธิของจาเลยในคดีอาญา ให้จาเลยมีโอกาสเผชิญหน้าและถามค้านพยานบุคคลในการต่อสู้คดีแต่หลักการใดๆก็ตามย่อมมีข้อยกเว้นตามมาเสมอจึงได้มีบทบัญญัติให้มีการสืบพยานลับหลังจาเลยโดยบัญญัติในพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญแห่งว่าด้วยวิธีพิจารณาคดีอาญาของผู้ดารงตาแหน่งทางการเมือง พ.ศ. 2560 มาตรา 26 และมาตรา 27 และตามกฎหมายพิเศษคือพระราชบัญญัติวิธีพิจารณาคดีทุจริตและประพฤติมิชอบ พ.ศ. 2559 มาตรา 28กับพระราชบัญญัติวิธีพิจารณาคดีค้ามนุษย์ พ.ศ.2559 มาตรา 33 กาหนดให้สามารถพิจารณาคดีลับหลังจาเลยได้

การพิจารณาคดีอาญาลับหลังจาเลยเป็นข้อยกเว้นของหลักการพิจารณาคดีต่อหน้าจาเลยที่สอดคล้องกับสิทธิของจาเลยที่จะได้รับการพิจารณาอย่างเป็นธรรมอันเป็นหลักสากลตามกติการะหว่างประเทศว่าด้วยสิทธิพลเมืองและสิทธิทางการเมืองการพิจารณาคดีอาญาลับหลังจาเลยนั้นทาได้ต่อเมื่อรัฐได้มีการกาหนดให้มีหลักประกันอันเป็นการคุ้มครองสิทธิการต่อสู้คดีของจาเลยตามมาตรฐานสากลเช่นการให้ทนายความของจาเลยมาดาเนินการแทนได้หรือมีสิทธิการขอให้พิจารณาคดีใหม่ได้ภายในอายุความ มิฉะนั้นอาจละเมิดหลักสากลตามกติการะหว่างประเทศว่าด้วยสิทธิพลเมืองและสิทธิทางการเมืองและฝ่าฝืนหลักนิติธรรมเรื่องกรณีผู้ต้องหาหรือจาเลยในคดีอาญาต้องมีสิทธิในการต่อสู้คดีโดยเปิดเผยอย่างเต็มที่ ตามขั้นตอนและกระบวนการของกฎหมาย

7.2 ข้อเสนอแนะ

ให้กลับไปใช้การพิจารณาคดีอาญาของผู้ดารงตาแหน่งทางการเมืองรวมถึงในหลักการเดิมคือการพิจารณาคดีต้องทากระทาต่อหน้าจาเลยอย่างน้อยในวันนัดแรกซึ่งต้องมีตัวจาเลยมาศาลส่วนหลังจากวันนัดแรกแล้วหากจาเลยไม่มาศาลก็สามารถพิจารณาคดีลับหลังจาเลยได้และให้ทนายความของจาเลยมาดาเนินการแทนได้ทั้งนี้ให้ใช้หลักการนี้กับกฎหมายพิเศษอื่นด้วย

บรรณานุกรม

กาชัย จงจักรพันธ์. “หลักนิติธรรม ความหมาย สาระสาคัญ และผลของการฝ่าฝืน.” http://www.lrct.go.th/th/?p=5716. สืบค้นเมื่อ 1 สิงหาคม 2563.

กู้เกียรติ เมืองสง. การพิจารณาคดีลับหลังจาเลย. วิทยานิพนธ์นิติศาสตรมหาบัณฑิต. กรุงเทพ: จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย, 2550.

กรพจน์ อัศวินวิจิตร. “หลักนิติธรรมกับการบริการสาธารณะของรัฐ.” วารสารศาลรัฐธรรมนูญ 19, ฉ.55, (2560).

คณะอนุกรรมการวิชาการและคณะอนุกรรมการบรรณาธิการในคณะกรรมการว่าด้วยการส่งเสริมหลักนิติธรรมแห่งชาติ 2558. หลักนิติธรรม (The Rule of Law) ความหมายสาระสาคัญและผลของการฝ่าฝืนหลักนิติธรรม. กรุงเทพฯ: บริษัทพีเอสพริ้นติ้งดีไซน์ จากัด.

จักรพงศ์ ลิ้มสุวรรณ. ความเป็นนิติรัฐและนิติธรรมในประเทศไทย. ในรวมบทความวิชาการคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยราชภัฏมหาสารคาม. มหาสารคาม: มหาวิทยาลัยราชภัฏมหาสารคาม, 2557.

ชัยวัฒน์ วงศ์วัฒนศานต์. หลักนิติธรรม (Rule of Law). ในรวมบทความทางบทความทางวิชาการเนื่องในโอกาสครบรอบ 90 ปีศาสตราจารย์สัญญา ธรรมศักดิ์. กรุงเทพฯ: มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, 2557.

ธานินทร์ กรัยวิเชียร. “หลักนิติธรรม (Rule of Law)” วารสารยุติธรรมคู่ขนาน. ปีที่ 2557.

ภัทรศักดิ์ วรรณแสง. ผู้พิพากษาศาลฎีกาและสมาชิกสภานิติบัญญัติแห่งชาติ. สัมภาษณ์ 2561. http://www.dsdw2016.dsdw.go.th/doc_pr/ndc_2560-2561/PDF/.
สืบค้นเมื่อ 10 กันยายน 2563.

ดิศรณ์ ลิขิตวิทยาวุฒิ. การพิจารณาคดีอาญาโดยไม่ปรากฏตัวจาเลย: ศึกษากรณีการดาเนินคดีอาญาของผู้ดารงตาแหน่งทางการเมือง. วารสารนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ 47, ฉ.4, 2561.

เผ่าพันธุ์ ชอบน้าตาล, ผู้พิพากษาหัวหน้าศาลจังหวัดบุรีรัมย์. 2561. http://www.dsdw2016.dsdw.go.th/doc_pr/ndc_2560-2561/PDF/, สืบค้นเมื่อ 30 ตุลาคม 2563.

ณรงค์ ใจหาญ. การมีตัวจาเลยในระหว่างการดาเนินคดีอาญา. https://siamrath.co.th/n/17697. สืบค้นเมื่อ 10 กันยายน 2563.

สุรศักดิ์ ลิขสิทธิ์วัฒนกุล. คาอธิบายการดาเนินคดีผู้ดารงตาแหน่งทางการเมือง. กรุงเทพฯ: วิญญูชน. 2545.

อรรถพล ใหญ่สว่าง. หลักนิติธรรมอัยการกับการคุ้มครองสิทธิของประชาชนภายใต้หลักนิติธรรมและหลักนิติรัฐ. วารสารอัยการ 28, ฉ.275, (2558), 48-50.

Benjamin Jowett,Aristotle. (2000). Politics. New York: Dover Publications.

Dicey, Albert Venn. Introduction to the Study of the Law of the Constitution. London: Liberty of Fund Inc. 1915.

Raz, Joseph. The Authority of Law: Essay of Law and Morality. Oxford: ClarendonPress. 1979.

The World Justice Project. The World Justice Project Rule of Law Index 2012-2013. Washington DC: The World Justice Project, 2012.