กฎหมายระหว่างประเทศว่าด้วยการใช้กำลัง : กรณีศึกษารัสเซียกับยูเครน

บทคัดย่อ

ภูมิหลังและวัตถุประสงค์: หลักการห้ามใช้กำลังในความสัมพันธ์ระหว่างประเทศได้ถูกกำหนดไว้ในกฎบัตรสหประชาชาติ เพื่อให้รัฐสมาชิกละเว้นจากการคุกคามหรือการใช้กำลังต่อกัน โดยหากมีการละเมิดหรือฝ่าฝืนหลักการดังกล่าว รัฐที่ถูกรุกรานสามารถใช้กำลังป้องกันตนเองได้ บทความฉบับนี้มีวัตถุประสงค์เพื่อให้นำเสนอและวิเคราะห์ถึงการใช้สิทธิป้องกันตนเองล่วงหน้านั้นสามารถการกระทำได้โดยชอบด้วยกฎหมายระหว่างประเทศหรือไม่ภายใต้ข้อ51 แห่งกฎบัตรสหประชาชาติ การที่รัสเซียโจมตียูเครนโดยอ้างเหตุผลทางมนุษยธรรมเพราะต้องการจะปกป้องประชาชนซึ่งตกเป็นเป้าและเหยื่อของการฆ่าล้างเผ่าพันธุ์โดยรัฐบาลกรุงเคียฟในยูเครน ถือได้ว่าเป็นการใช้กำลังในทางระหว่างประเทศซึ่งต้องห้ามตามข้อ 2(4) ของกฎบัตรสหประชาชาติ และไม่เข้าข้อยกเว้นการใช้สิทธิการป้องกันตนเองล่วงหน้าตามข้อ 51แห่งกฎบัตรสหประชาชาติจากการพิจารณาทั้งตัวบทกฎหมาย กฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศ คำพิพากษาของศาลยุติธรรมระหว่างประเทศ และความเห็นของนักกฎหมายระหว่างประเทศ

ระเบียบวิธีการศึกษา: การศึกษาครั้งนี้ใช้วิธีการวิเคราะห์เอกสารและงานวิจัยที่เกี่ยวข้อง ทำการวิเคราะห์เนื้อหาแล้วนำเสนอเชิงพรรณนาความตามวัตถุประสงค์การศึกษา

ผลการศึกษา: การป้องกันตนเองล่วงหน้าเป็นการกระทำไม่ชอบด้วยกฎหมายระหว่างประเทศ โดยมีเหตุผลดังต่อไปนี้ (1) ตัวบทของกฎบัตรสหประชาชาติ ตามตัวบท-ต้องเกิดการโจมตีโดยกำลังอาวุธขึ้นก่อนรัฐจึงจะมีสิทธิป้องกันตนเองได้ (2) การพิจารณาข้อ 51แห่งกฎบัตรสหประชาชาติขณะยกร่างและการเจรจา-ไม่มีบทสรุปที่ชัดเจนเกี่ยวกับคำนิยามคำจำกัดความของสิทธิการป้องกันตนเองล่วงหน้านี้ (3) การพิจารณาจากตัวบทที่มีหลายภาษา-การใช้สิทธิการป้องกันตนเองล่วงหน้าตามข้อ 51 ไม่สามารถกระทำได้เนื่องจากเนื่องจากขัดความมุ่งหมายและวัตถุประสงค์ตามข้อ 2(4) ของกฎบัตรสหประชาชาติ (4) การพิจารณาจากหลักกฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศ-การใช้สิทธิป้องกันตนเองเฉพาะกรณีการโจมตีเกิดขึ้นแล้วเท่านั้น ไม่รวมถึงเป็นการวางหลักเกณฑ์เพื่อให้รัฐสามารถใช้สิทธิป้องกันตนเองล่วงหน้าได้และไม่มีการรับรองความชอบนี้ในหลักกฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศ (5) จนถึงปัจจุบันนี้ไม่มีคำพิพากษาของศาลยุติธรรมระหว่างประเทศที่มีประเด็นโดยตรงเรื่องนี้ และ (6) ความเห็นของนักกฎหมายระหว่างประเทศส่วนใหญ่เห็นว่ารัฐไม่มีสิทธิโดยลำพังการใช้กำลังเพื่อป้องกันล่วงหน้าเพราะเป็นการตีความที่ผิดขยายความข้อยกเว้นจนเป็นการทำลายหลักห้ามการใช้กำลัง โดยสรุปรัสเซียละเมิดกฎหมายระหว่างประเทศและกฎบัตรสหประชาชาติข้อที่ 2 (4) ที่ห้ามมิให้รัฐคุกคามหรือใช้กำลังทางทหารละเมิดบูรณาภาพแห่งดินแดน โดยมีข้อยกเว้นตามกฎบัตรมีอยู่สองกรณีคือตามข้อ 51 หลักการป้องกันตนเอง (self-defense) และการใช้กำลังตามความเห็นชอบจากคณะมนตรีความมั่นคงตามหมวดที่ 7 ของกฎบัตรสหประชาชาติเท่านั้น

สรุปผล: การป้องกันตนเองล่วงหน้าในการจัดการขยะไม่ได้รับการยอมรับตามกฎหมายระหว่างประเทศเนื่องจากหลายข้อเหตุผลเช่นข้อจำกัดของกฎบัตรสหประชาชาติ ข้อบกพร่องในการพิจารณาข้อ 51 และความขัดแย้งกับหลักกฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศ. ความขัดความสัมพันธ์ระหว่างการป้องกันตนเองและห้ามใช้กำลังโดยลำพังในกฎบัตรสหประชาชาติแสดงถึงความไม่ชัดเจนในบทสรุปของกฎหมายระหว่างประเทศ

คำสำคัญ: การใช้กำลัง; กฎหมายระหว่างประเทศ; รัสเซีย; ยูเครน; กฎบัตรสหประชาชาติข้อ 51 และหมวด 7

บทนำ

เมื่อวันที่ 24 กุมภาพันธ์ 2022 ภายหลังจากที่ประธานาธิบดีวลาดิเมียร์ ปูตินของรัสเซียได้ตัดสินใจที่จะเริ่มปฏิบัติการทางทหารพิเศษ โดยให้เหตุผลว่าเพื่อเป็นการปกป้องประชาชนซึ่งตกเป็นเป้าและเหยื่อของการฆ่าล้างเผ่าพันธุ์โดยรัฐบาลกรุงเคียฟในยูเครนในปัจจุบันที่กินระยะเวลายาวนานกว่า 8 ปี ซึ่งประธ านาธิบดีรัสเซียได้กล่าวอย่างชัดเจนว่า ไม่ได้มีเป้าหมายที่จะยึดดินแดนของยูเครนแต่อย่างใด กองกำลังรัสเซียได้เริ่มปฏิบัติการโดยการยิงขีปนาวุธไปยังพื้นที่ต่าง ๆ ใกล้เมืองเคียฟ (Kyiv) ซึ่งเป็นเมืองหลวงของประเทศยูเครนรวมถึงการใช้อาวุธระยะไกลต่อเมืองทางตะวันออกเฉียงเหนือของเมืองคาร์คิฟ (Kharkiv) ซึ่งอยู่ใกล้พรมแดนของรัสเซีย (ธนภัทร ชาตินักรบ. 2562)

ประธานาธิบดีรัสเซียประกาศเริ่มปฏิบัติการทางทหารในยูเครนเมื่อวันที่ 24 กุมภาพันธ์ 2022 โดยให้ทหารยูเครนทิ้งปืน และเตือนนานาชาติห้ามเกี่ยวข้องกับการปฏิบัติการนี้ โดยได้แถลงผ่านโทรทัศน์ว่าได้ประกาศเริ่มดำเนินการปฏิบัติการทางทหารในพื้นที่ดอนบาส หรือภูมิภาคตะวันออกของยูเครน โดยอ้างว่ามีจุดประสงค์เพื่อปกป้องพลเรือนของตนเอง นอกจากนี้ยังกล่าวว่าการกระทำดังกล่าวเพื่อรับมือภัยคุกคามที่มาจากยูเครนโดยไม่ชัดเจนว่าปฏิบัติการทางทหารครั้งนี้ของรัสเซียจะมีรายละเอียดอย่างไรบ้าง แต่จากจุดหมายที่ประกาศว่าต้องการทำให้ยูเครนปลอดทหาร และจะดำเนินการโจมตีเต็มกำลังอย่างที่หลายฝ่ายกังวล ด้าน ดมิโทร คูเลบา รัฐมนตรีกระทรวงการต่างประเทศยูเครนได้ทวีตข้อความว่า “ปูตินเพิ่งประกาศรุกยูเครนเต็มรูปแบบ เมืองที่สงบสุขในยูเครนกำลังถูกโจมตี นี่คือสงครามการรุกราน ยูเครนจะป้องกันตัวและจะชนะ โลกสามารถและต้องหยุดปูติน
ต้องทำตอนนี้เลย” การประกาศครั้งนี้ของปูติน เกิดขึ้นในเวลาเดียวกับที่คณะมนตรีความมั่นคงแห่งสหประชาชาต(UNSC) กำลังประชุมหาทางออกวิกฤตการระหว่างรัสเซียกับยูเครนและหาทางเจรจาให้รัสเซียถอนกำลังโดยทันที(PPTV online. 2562) อนึ่ง สงครามและการใช้กำลังทางทหารระหว่างรัสเซียกับยูเครนนี้ปัจจุบันยังไม่เสร็จสิ้นและมีประเด็นคำถามตามหลักการห้ามใช้กำลังในกฎหมายระหว่างประเทศว่าขัดหรือมีข้อยกเว้นใดหรือไม่ และจะมีทางออกหรือข้อเสนอแนะตามกฎหมายระหว่างประเทศอย่างไรบ้าง

โดยสรุปหลักการห้ามใช้กำลังในความสัมพันธ์ระหว่างประเทศได้ถูกกำหนดไว้ในข้อ2(4)แห่งกฎบัตรสหประชาชาติ เพื่อให้รัฐสมาชิกละเว้นจากการคุกคามหรือการใช้กำลังต่อกัน โดยหากมีการละเมิดหรือฝ่าฝืนหลักการดังกล่าว รัฐที่ถูกรุกรานสามารถใช้กำลังป้องกันตนเองได้ตามข้อ 51 แห่งกฎบัตรสหประชาชาติ กรณรัสเซียได้ใช้กำลังรุกรานต่อยูเครนโดยอ้างเป็นการใช้สิทธิป้องกันตนเองล่วงหน้าอันเป็นเหตุผลสำคัญสามารถทำได้หรือไม่สาเหตุเพราะตัวบท ข้อ 51 แห่งกฎบัตรสหประชาชาติไม่ได้มีการให้คำนิยามหรือคำจำกัดความของถ้อยคำที่จะใช้ไว้อย่างชัดเจน เกิดความคลุมเครือ ไม่ชัดเจนในตัวบทกฎหมาย การตีความกฎหมาย ดังนั้นจึงต้องพิจารณาปัญหาทางกฎหมายดังกล่าวนี้เพื่อให้การใช้สิทธิการป้องกันตนเองตามข้อ 51 นี้ไม่ให้นำไปใช้เป็นเครื่องมือบังหน้าในการรุกรานรัฐอื่น เช่นกรณีสงครามระหว่างรัสเซียกับยูเครน เพื่อหลบเลี่ยงความรับผิดของรัฐ(State Responsibilities)จากหลักการห้ามใช้กำลังของกฎหมายระหว่างประเทศ

บทความวิชาการฉบับนี้มีวัตถุประสงค์เพื่อจะแสดงให้เห็นว่า สิทธิป้องกันตนเองตามที่ข้อ51 แห่งกฎบัตรสหประชาชาตินั้นได้รวมถึงสิทธิป้องกันตนเองล่วงหน้าหรือไม่ และมีความชอบด้วยกฎหมายระหว่างประเทศหรือไม่ โดยมีการกำหนดวิธีการและขอบเขตการศึกษา คือ วิเคราะห์หลักการการใช้สิทธิป้องกันตนเองล่วงหน้าโดยอาศัย1. ตัวบทของกฎบัตรสหประชาชาติ 2. หลักกฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศ 3. คำพิพากษาศาลยุติธรรมระหว่างประเทศ และ 4.ความเห็นของนักกฎหมายระหว่างประเทศ ทั้งนี้โดยเป็นวิธีการศึกษาจากตำรา หนังสือ บทความ เอกสารทางวิชาการ คำพิพากษาศาลระหว่างประเทศ และเอกสารอื่น ๆที่เกี่ยวข้อง และเป็นกรณีศึกษาเฉพาะรัสเซียกับยูเครนเท่านั้น

ความเป็นมาของกฎหมายระหว่างประเทศว่าด้วยการใช้กำลัง

ตราบจนต้นศตวรรษที่ 20 ไม่มีกฎหมายใดห้ามการทำสงครามจนกระทั่งหลังสงครามโลกครั้งที่สองโดยมีกฎบัตรสหประชาชาติที่ห้ามมิให้ใช้กำลังทางทหารและหลักกฎหมายที่ควบคุมการใช้กำลังดังต่อไปนี้

1.หลักการทำสงครามที่ชอบธรรม (Just War) ทัศนะคติการทำสงครามที่ถูกต้องในชาติตะวันตกในอดีตนั้น มาจากคำสอนของโบสถ์โรมันคาทอลิค อาทิ ในปี 354-430 ก่อนคริสตกาล St. Augustine ได้กล่าวไว้ดังนี้ “สงครามที่ถูกต้องชอบธรรม (just war – bellum justum) เป็นสงครามที่แก้แค้นแก่ผู้เสียหาย เมื่อรัฐหรือเมืองละเลยที่จะลงโทษคนของตนที่กระทำผิด หรือ (เมื่อรัฐหรือเมือง) ไม่อาจเยียวยาความเสียหายให้กลับคืนสู่ปกติ ยิ่งไปกว่านั้น สงครามในลักษณะเช่นว่านี้เป็นสงครามที่ชอบธรรมที่พระเจ้าอนุญาต”สงครามที่
ชอบธรรมจึงเป็นวิธีการเยียวยาแก้ไขต่อการกระทำผิดของอีกฝ่าย ทั้งนี้สงครามจะต้องได้สัดส่วนกับความเสียหายที่เกิดขึ้น อย่างไรก็ตาม การแบ่งสงครามออกเป็นสงครามที่ชอบธรรมและไม่ชอบธรรมนั้น ประสบความล้มเหลว เพราะแต่ละฝ่ายก็จะอ้างความชอบธรรมในการทำสงคราม ดังนั้น ตั้งแต่ช่วงศตวรรษที่ 18-19ได้ยกเลิกการแบ่งประเภทของสงคราม โดยมองว่าการทำสงครามเพื่อปกป้องประโยชน์ที่สำคัญยิ่ง (Vitalinterests) เป็นสิ่งที่ทำได้ และแต่ละรัฐก็จะเป็นผู้พิจารณาเองว่ามีพฤติการณ์ที่กระทบต่อประโยชน์ที่สำคัญยิ่ง
หรือยัง ทั้งนี้ก็มิได้มีความพยายามที่จะให้ความหมายอย่างชัดเจนของประโยชน์ที่สำคัญยิ่ง ดังนั้นการตัดสินใจทำสงครามจึงเป็นเรื่องของเหตุผลทางการเมือง มากกว่าเป็นประเด็นทางกฎหมาย การทำสงครามจนถึงสิ้นศตวรรษที่ 19 จึงเป็นการทำสงครามที่ไม่มีข้อจำกัด และผู้คนก็จะรับรู้ภาวะสงครามว่าเป็นเพียงความไม่สะดวก แต่ยุติปัญหาและจัดระเบียบ (กัญญา หิรัณย์วัฒนพงศ์. 2554; ประสิทธิ์ เอกบุตร.2538)

โดยสรุปในศตวรรษที่ 17 กล่าวถึงการทำ Just War ว่าเป็นการใช้กำลังเพื่อป้องกันตนเองได้เพื่อคุ้มครองทรัพย์สินและพลเมืองตลอดจนเพื่อลงโทษการกระทำผิดของอีกรัฐหนึ่ง

2. หลักการตอบโต้โดยชอบด้วยกฎหมาย (Reprisal) เป็นปฏิบัติการที่เป็นการกระทำที่ผิด แต่เป็นการปฏิบัติการตอบโต้การกระทำผิดที่กระทำต่อตน (เกลือจิ้มเกลือ) แต่ทั้งนี้ก่อนการตอบโต้กลับไปนั้นต้องปรากฏว่ามีความพยายามที่ให้ฝ่ายตรงข้ามยุติการกระทำผิด เช่นการเจรจาแต่ไม่ประสบผลสำเร็จ กล่าวคือไม่ใช่เป็นการตอบโต้กลับในทันทีที่มีการกระทำละเมิดกฎหมาย ทั้งนี้การตอบโต้โดยชอบด้วยกฎหมาย(Reprisals) เพื่อยุติการกระทำละเมิดกฎหมายระหว่างประเทศที่รัฐอื่นกระทำนั้นต้องมีลักษณะดังนี้ (1) การใช้กำลังตอบโต้กลับนั้นต้องสมสัดส่วน (2) การใช้กำลังจะไม่สืบเนื่องเมื่อฝ่ายที่ทำละเมิดยุติการกระทำผิดอันเนื่องมาจากการใช้กำลังตอบโต้ การใช้กำลังตอบโต้นั้นก็ต้องยุติด้วย เมื่อมีการใช้กำลังแล้วหรือมีการใช้ Reprisal แล้ว การกระทำที่ใช้กำลังนั้นก็ต้องอยู่ภายใต้กฎเกณฑ์ของกฎหมายระหว่างประเทศ หรือ มาตรา2(4) และ 51 UN Charter และกฎหมายมนุษยธรรมระหว่างประเทศ อาทิ ไม่ทำร้ายประชาชน, เชลยศึก, ใช้อาวุธที่ทำลายล้างสูงโดยไม่เลือกเป้าหมาย ฯลฯ และคดี Naulilaa Arbitration (Portugal v Germany)1928 ศาลอนุญาโตตุลาการวางหลัก 3 ประการ คือ 1.มีการกระทำผิดกฎหมายระหว่างประเทศ 2. มีคำร้องขอให้แก้ไขหรือเยียวยาความเสียหาย แต่มิได้รับการตอบสนอง 3. การตอบโต้จะต้องไม่เกินกว่าเหตุ แต่ในปัจจุบันการตอบโต้ (Reprisal) ถือว่าไม่ชอบด้วยกฎหมายระหว่างประเทศ(Reports of InternationalArbitral Awards. 1933)

3. หลักสิทธิในการป้องกันตนเอง (Right of Self-Defense) การป้องกันตนเอง (Self – Defense)เป็นสิทธิที่ได้การยอมรับมาตั้งแต่อดีตจนกลายเป็นจารีตประเพณีระหว่างประเทศ และในกฎบัตรสหประชาชาติให้การยอมรับการใช้กำลังได้ในลักษณะการใช้สิทธิป้องกันตัวเองของรัฐในฐานะที่เป็นข้อยกเว้นของหลักการห้ามใช้กำลังในความสัมพันธ์ระหว่างประเทศตามมาตรา 51 แห่งกฎบัตรสหประชาชาติที่บัญญัติว่า “ไม่มีสิ่งใดในกฎบัตรปัจจุบันที่จะทำลายสิทธิดั่งเดิมหรือสิทธิธรรมชาติ (Inherent right) ของการป้องกันตนเดี่ยวหรือการป้องกันร่วมกัน (Individual or collective self-defense) ถ้ามีการใช้อาวุธเกิดขึ้น (Anarmed attack occurs) ที่กระทบต่อสมาชิกสหประชาชาติ จนกว่าคณะมนตรีความมั่นคง (The Security Council) ได้ออกมาตรการจำเป็นเพื่อดำรงไว้ซึ่งสันติภาพและความมั่นคงระหว่างประเทศ มาตรการทั้งหลายที่รัฐสมาชิกใช้เพื่อป้องกันตนเองจะต้องแจ้งต่อคณะมนตรีความมั่นคงโดยทันที และการใช้มาตรการทั้งหลายนั้นจะไม่กระทบอำนาจและความรับผิดชอบของคณะมนตรีความมั่นคง ภายใต้กฎบัตรฉบับปัจจุบันในอันที่จะดำเนินการตามที่จำเป็นเพื่อดำรงไว้ หรือนำกลับมาซึ่งสันติภาพและความมั่นคงระหว่างประเทศ” และข้อยกเว้นของหลักการห้ามใช้กำลังตามข้อ 2(4) ของ UN Charter บัญญัติว่า “ในความสัมพันธ์ระหว่างประเทศ สมาชิกทั้งปวงจักต้องละเว้นการคุกคามหรือการใช้กำลัง (Use of force) ต่อบูรณภาพแห่งอาณาเขตหรือ เอกราชทางการเมืองของรัฐใด ๆ หรือการกระทำในลักษณะอื่นใดที่ไม่สอดคล้องกับความหมายของสหประชาชาติ”

ซึ่งหลักการดังกล่าวนี้เป็นหลักการอันเป็นพื้นฐานของกฎบัตรสหประชาชาติซึ่งทุกรัฐที่เป็นสมาชิกขององค์การสหประชาชาติต้องยึดถือ หลักการดังกล่าวนี้เป็นหลักการที่ทำให้มั่นใจว่า บูรณภาพแห่งดินแดนและความเป็นอิสระทางการเมืองของรัฐนั้นจะต้องไม่ถูกละเมิด ดังนั้น การกระทำใด ๆ ซึ่งเป็นการใช้กำลังของรัฐหนึ่งต่ออีกรัฐหนึ่ง (ไม่ว่าจะมีจุดมุ่งหมายอย่างไรก็ตาม) นั้นถือว่าเป็นการละเมิดหลักกฎหมายระหว่างประเทศดังกล่าวที่เป็นหลักการพื้นฐานที่ไม่สามารถละเมิดได้ กำหนดให้รัฐสมาชิกยุติข้อพิพาทโดยสันติวิธี โดยไม่ใช่การข่มขู่คุกคามหรือการใช้กำลัง (The threat or the use of force) ในการรุกรานต่อประชาธิปไตยทางดินแดนหรือเอกภาพทางการเมืองของรัฐใดในลักษณะที่ขัดแย้งต่อวัตถุประสงค์ขององค์การสหประชาชาติ (ประสิทธิ์ ปิวาวัฒนพานิช. 2559)

ดังนั้นรัฐสามารถใช้กำลังได้ถ้าเป็นเรื่องของการป้องกันตัวเอง (Self-defense) โดยที่ข้อ 51 วางหลักเอาไว้ว่า ไม่มีกฎเกณฑ์ใดภายใต้กฎบัตรฉบับนี้ที่อนุญาตให้ใช้สิทธิป้องกันตนเองหากถูกใช้กำลังทางอาวุธ(Armed attack) จนกว่าคณะมนตรีความมั่นคงแห่งสหประชาชาติ (UNSC) จะดำเนินมาตรการเท่าที่จำเป็นเพื่อรักษาสันติภาพและความมั่นคงระหว่างประเทศ และหากมีการดำเนินการใดเพื่อป้องกันตนเอง จะต้องรายงานให้ UNSC ทราบโดยทันที สำหรับหลักการป้องกันตนเองนั้น หากจะกล่าวให้เข้าใจโดยง่ายนั้น หมายถึงกรณีของการใช้กำลังเพื่อป้องกันตนเองจากการใช้กำลังของรัฐอื่นซึ่งละเมิดบูรณภาพแห่งดินแดนหรือการเอกราชทางการเมืองตามข้อ 2(4) นั่นเอง แต่อย่างไรก็ตาม ในการใช้สิทธิต้องตนเองนั้น จะต้องแจ้งให้คณะมนตรีความมั่นคงแห่งสหประชาชาติทราบนั่นเอง โดยในกฎหมายระหว่างประเทศนั้น ก็มีหลายกรณีขึ้นสู่การระงับข้อพิพาทของศาลระหว่างประเทศ เช่น คดีนิคารากัว ซึ่งศาลยุติธรรมระหว่างประเทศนั้นก็ได้วางแนวทางเอาไว้ว่า การที่จะใช้สิทธิในการป้องกันตนเองนั้นต้องเป็นกรณีที่รัฐนั้นได้รับผลกระทบจากการละเมิดของรัฐอื่น(ประสิทธิ์ เอกบุตร.2538)

วิเคราะห์หลักกฎหมายระหว่างประเทศกับการใช้กำลังของรัสเซีย

จากการใช้กำลังทางทหารระหว่างรัสเซียกับยูเครนนี้ มีประเด็นกฎหมายระหว่างประเทศที่ต้องพิจารณาดังนี้

หลักทั่วไป

หลักกฎหมายระหว่างประเทศในเรื่องการห้ามใช้กำลังนั้นเป็นหลักที่มีความสำคัญมากโดยภายใต้ข้อ 2(4) ของกฎบัตรสหประชาชาติ (UN Charter) นั้น ได้วางหลักไว้ว่าในความสัมพันธ์ระหว่างประเทศ สมาชิกทั้งปวงจักต้องละเว้นการคุกคามหรือการใช้กำลัง (Use of force) ต่อบูรณภาพแห่งอาณาเขต หรือ เอกราชทางการเมืองของรัฐใด ๆ หรือการกระทำในลักษณะอื่นใดที่ไม่สอดคล้องกับความหมายของสหประชาชาติ ซึ่งหลักการดังกล่าวนี้เป็นหลักการอันเป็นพื้นฐานของกฎบัตรสหประชาชาติซึ่งทุกรัฐที่เป็นสมาชิกขององค์การสหประชาชาติต้องยึดถือหลักการดังกล่าวนี้เป็นหลักการที่ทำให้มั่นใจว่า บูรณภาพแห่งดินแดนและความเป็นอิสระทางการเมืองของรัฐนั้นจะต้องไม่ถูกละเมิด ดังนั้น การกระทำใด ๆ ซึ่งเป็นการใช้กำลังของรัฐหนึ่งต่ออีกรัฐหนึ่ง (ไม่ว่าจะมีจุดมุ่งหมายอย่างไรก็ตาม) นั้นถือว่าเป็นการละเมิดหลักกฎหมายระหว่างประเทศดังกล่าวที่เป็นหลักการพื้นฐานที่ไม่สามารถละเมิดได้ การใช้กำลัง (Use of force) หมายถึง การใช้กำลังทางอาวุธ(Armed attack) ตามข้อ 51 ของ UN Charter ซึ่งเป็นข้อที่กำหนดข้อยกเว้นให้สามารถใช้กำลังได้ ไม่ได้รวมถึงการข่มขู่ทางเศรษฐกิจ การเมือง หรืออื่น ๆแต่อย่างไรก็ดี มีหลายกรณีที่ศาลโลกได้ตัดสินเกี่ยวกับขอบเขตของหลักการใช้กำลัง ดังต่อไปนี้

1 . คีด Nicaragua v. United States of America คดีนี้ศาลยุติธรรมระหว่างประเทศ(International Court of Justice, ICJ) ยืนยันหลักกฎหมายจารีตประเพณีเรื่องการป้องกันตนเอง และให้ความหมายอย่างแคบแก่ “การโจมตีโดยใช้อาวุธ” (Armed attack) โดยพิพากษาว่า การใช้สิทธิในการป้องกันตนเองไม่ว่าจะเดี่ยวหรือร่วมกัน จะต้องเป็นการกระทำเมื่อมีการโจมตีด้วยอาวุธเท่านั้น และการที่นิคารากัวช่วยเหลือผู้ก่อความไม่สงบในเอลซัลวาดอร์ นั้นไม่ถือว่าเป็นการโจมตีด้วยอาวุธ ดังนั้นสหรัฐจึงไม่อาจใช้สิทธิป้องกันตนเองร่วมในการใช้กำลังป้องกันเอลซัลวาดอร์ ศาล ICJ ในคดีนี้ ได้กล่าวถึงสิ่งที่ถือได้ว่าเป็นการโจมตีด้วยอาวุธ (Armed attack) ดังนี้ 1. การโจมตีด้วยอาวุธข้ามแดนระหว่างประเทศ 2. กลุ่มผู้ใช้อาวุธโจมตีรัฐอื่นอย่างแรง มีขนาดเท่ากับการโจมตีด้วยอาวุธโดยกลุ่มทหารปกติ กล่าวคือ ขนาดและผลของการโจมตีไม่ได้มีขนาดหรือลักษณะที่เป็นเพียงการพิพาทเล็กน้อยตามแนวชายแดน 3. แต่การช่วยเหลือผู้ก่อความไม่สงบโดยการสนับสนุนอาวุธหรือการสนับสนุนรูปแบบอื่น ๆ อาจเป็นอันตรายหรือการใช้กำลัง (Threat or use offorce) หรือ อาจก่อให้เกิดการเข้าแทรกแซงของรัฐอื่น แต่ ไม่ใช่การโจมตีด้วยอาวุธ ดังนั้น ในข้อ 1 และ 2 จะก่อให้เกิดการใช้กำลังป้องกันตนเองภายใต้มาตรา 51 UN Charter ส่วนการกระทำตามข้อ 3 ไม่ก่อให้เกิดการใช้สิทธิป้องกันตนเอง แต่เป็นสิ่งที่ละเมิดมาตรา 2(4) UN Charter คือ การที่รัฐสมาชิกต้องละเว้นที่จะไม่ใช้การข่มขู่คุกคามอันตรายหรือการใช้กำลัง (Threat or use of force) (International Court of Justice I.C.J.Reports .1986)

2.คดี Corfu Channel Case (Albania v. UK) ICJ 1948 ในคดีมีข้อเท็จจริงดังนี้ ในปีค.ศ. 1945คนอังกฤษที่เดินผ่านช่องแคบคอร์ฟูถูกยิงจากประเทศอัลเบเนีย รัฐบาลอังกฤษประท้วงเพราะได้ใช้สิทธิการผ่านโดยสุจริต (Innocent passage) ซึ่งเป็นสิทธิที่รับรองโดยกฎหมายระหว่างประเทศ แต่ประเทศอัลเบเนียอ้างว่าตามที่ได้ตกลงกันทางการฑูตถ้าเป็นเรือรบต่างชาติ และเรือพาณิชย์ไม่มีสิทธิในการผ่าน เว้นแต่จะได้แจ้งและได้รับอนุญาตจากอัลเบเนีย ต่อมาอังกฤษได้ส่งเรือไปที่ช่องแคบคอร์ฟูเพื่อทำลายทุ่นระเบิด ในเดือนตุลาคมทำให้เกิดความเสียหายแก่ทรัพย์สินและชีวิต ต่อมาศาลยุติธรรมระหว่างประเทศ ได้มีคำพิพากษาดังนี้
ประการที่ 1. ประเทศอัลเบเนียต้องรับผิดเพราะการวางทุ่นระเบิดจะเกิดไม่ได้ถ้าปราศจากการรับรู้ของประเทศอัลเบเนีย และไม่ได้แสดงการป้องกันหรือเตือนอันตรายที่อาจเกิดกับเรือ
ประการที่ 2. การส่งเรือรบผ่านช่องแคบโดยไม่ได้รับอนุญาตไม่เป็นการละเมิดอธิปไตยของประเทศอัลเบเนีย เพราะเป็นช่องทางระหว่างประเทศซึ่งเกิดสิทธิในการผ่าน
ประการที่ 3. การปฏิบัติการกวาดทุ่นระเบิดในเดือนพฤศจิกายนไม่มีความชอบธรรม และเป็นการละเมิดอธิปไตยของประเทศอัลเบเนีย โดยศาลกล่าวว่าระหว่างรัฐเอกราชด้วยกันนั้นการเคารพต่ออธิปไตยทางดินแดนเป็นสิ่งที่สำคัญยิ่งในความสัมพันธ์ระหว่างประเทศ คดีนี้ศาลใช้หลักการตีความอย่างกว้างแม้อังกฤษจะถือการตีความอย่างแคบคืออังกฤษได้ใช้กำลังจริงแต่มิใช่เพื่อรุกรานอธิปไตยทางดินแดนหรือเอกภาพทางการเมืองของประเทศอัลเบเนีย (International Court of Justice I.C.J. Reports. 1948)

ข้อยกเว้น

หลักการห้ามใช้กำลังนั้นก็พอจะมีข้อยกเว้นอยู่บ้าง ใน 2 กรณี กล่าวคือ เป็นกรณีของการกระทำที่เรียกว่า การป้องกันตนเอง (Self-defense) หรือเป็นกระกระทำของมติของที่ประชุมคณะมนตรีความมั่นคงระหว่างประเทศ (UNSC) ข้อยกเว้นเรื่องหลักการป้องกันตนเอง (Self-defence) ซึ่งตามข้อ 51 ของกฎบัตรสหประชาชาตินั้นได้วางหลักเอาไว้ว่า “ไม่มีข้อความใดในกฎบัตรฉบับปัจจุบันอันจัก ลิดรอนสิทธิประจำตัวในการป้องกันตนเองโดยลำพังตน หรือโดยร่วมกัน หากการโจมตีโดยกำลังอาวุธบังเกิดแก่สมาชิกของสหประชาชาติ จนกว่าคณะมนตรีความมั่นคงจะได้ดำเนินมาตรการที่จำเป็นเพื่อธำรงไว้ซึ่งสันติภาพและความมั่นคงระหว่างประเทศ มาตรการที่สมาชิกได้ดำเนินไปในการใช้สิทธิป้องกันตนเองนี้จักต้องรายงานให้คณะมนตรีความมั่นคงทราบโดยทันที และจักไม่กระทบกระเทือนอำนาจและความรับผิดชอบของคณะมนตรีความมั่นคงภายใต้กฎบัตรฉบับปัจจุบันแต่ทางหนึ่งทางใดในอันที่จักดำเนินการเช่นที่เห็นจำเป็นเพื่อธำรงไว้หรือสถาปนากลับคืนมาซึ่งสันติภาพและความมั่นคงระหว่างประเทศในขณะหนึ่งขณะใด” สำหรับหลักการป้องกันตนเอง หากจะกล่าวให้เข้าใจโดยง่ายนั้น หมายถึงกรณีของการใช้กำลังเพื่อป้องกันตนเองจากการใช้กำลังของรัฐอื่น ซึ่งละเมิดบูรณภาพแห่งดินแดนหรือการเอกราชทางการเมืองตามข้อ 2(4) นั่นเอง แต่อย่างไรก็ตาม ในการใช้สิทธิของตนเองนั้น จะต้องแจ้งให้คณะมนตรีความมั่นคงแห่งสหประชาชาติทราบนั่นเอง โดยในกฎหมายระหว่างประเทศนั้น ก็มีหลายกรณีขึ้นสู่การระงับข้อพิพาทของศาลระหว่างประเทศ(ประสิทธิ์ เอกบุตร.2554)

การใช้กำลังของรัสเซียกับสิทธิป้องกันตนเอง

หากพิจารณากับสถานการณ์ของรัสเซียที่โจมตียูเครนนั้น ย่อมอาจพิจารณาได้ว่าเป็นการใช้กำลังในทางระหว่างประเทศซึ่งต้องห้ามตามข้อ 2(4) ของกฎบัตรสหประชาชาติ แต่อย่างไรก็ตาม มีประเด็นต้องพิจารณาว่าจะเข้าข้อยกเว้นว่าเป็นการใช้สิทธิป้องกันตนเอง (Self-defense) ตามข้อ 51 ของกฎบัตรสหประชาชาติ ซึ่งจากการคลุมเครือและความไม่ชัดเจนของบทบัญญัตินั้น การใช้สิทธิป้องกันตนเอง (Self-defense) รวมถึงสิทธิป้องกันล่วงหน้า (Pre-emptive self-defense) และสิทธิป้องกันตนเองแบบร่วมกัน (Collective selfdefense)
ตามที่รัสเซียอ้างถึงตามข้อ 51แห่งกฎบัตรสหประชาชาติ ดังนั้นต้องวิเคราะห์ว่าสิทธิป้องกันล่วงหน้า (Pre-emptive self-defense) สามารถทำได้โดยชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ โดยอาศัยแนวทางตามที่มาหรือบ่อเกิดของกฎหมายระหว่างประเทศตามมาตรา 33 แห่งธรรมนูญศาลยุติธรรมระหว่างประเทศที่กำหนดไว้ คือ 1. การพิจารณาจากตัวบทของกฎบัตรสหประชาชาติ 2. หลักกฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศ 3. คำพิพากษาศาลยุติธรรมระหว่างประเทศ และ 4.ความเห็นของนักกฎหมายระหว่างประเทศเป็น
แนวทางการวิเคราะห์และการพิจารณา (อริศรา ตั้งเทียมยา. 2548) โดยมีประเด็นปัญหาความชอบด้วยกฎหมายของสิทธิป้องกันล่วงหน้า (Pre-emptive self-defense ดังต่อไปนี้

1.ตัวบทของกฎบัตรสหประชาชาติ อาจแบ่งเป็นรายละเอียดปลีกย่อย ดังนี้

1.1 การพิจารณาตามเนื้อความในตัวบทที่บัญญัติไว้ข้อ 51แห่งกฎบัตรสหประชาชาติ โดยดูจากคำว่า หากการโจมตีด้วยอาวุธบังเกิด (If an armed attack occurs) หมายความว่า ต้องเกิดการโจมตีโดยกำลังอาวุธขี้นก่อน รัฐจึงจะมีสิทธิป้องกันตนเองได้ ดังนั้นจะถือว่าอย่างไรหรือเมื่อใดที่ถือว่ามีการโจมตีโดยกำลังอาวุธเกิดขี้น จากการพิจารณาที่ปรากฎในตัวบทและอารัมภบทของกฎบัตรสหประชาชาติ ไม่ปรากฏว่าได้มีการเขียนไว้แต่ประการใด ประกอบกับดูความมุ่งหมายและวัตถุประสงค์ในข้อ 1(1) ที่บัญญัติว่า เพื่อธำรงไว้ซึ่งสันติภาพและความมั่นคงระหว่างประเทศ และข้อ 2(4) ในเรื่องหลักการใช้กำลังในความสัมพันธ์ระหว่างประเทศแล้ว กล่าวได้ว่า กฎบัตรสหประชาชาติต้องการจำกัดการใช้กำลังให้มากที่สุดโดยไม่ให้มีการใช้กำลังทุกรูปแบบรวมถึงการคุกคามว่าจะใช้กำลังด้วย

1.2. การพิจารณาข้อ 51แห่งกฎบัตรสหประชาชาติ (ขณะยกร่างและการเจรจา) ขณะยกร่างข้อ51นี้รัฐต่าง ๆจะเน้นหนักไปเรื่องการใช้สิทธิป้องกันตนเองแบบร่วมกัน (Collective self-defense) มากกว่าการให้คำนิยามหรือคำจำกัดความในเงื่อนไขของการใช้สิทธิป้องกันตนเองและเรื่องนี้เคยเจรจากันแล้วในระหว่างที่มีการยกร่าง ข้อ 51ขึ้นแต่ไม่มีบทสรุปที่ชัดเจนว่า สิทธิการป้องกันตนเองล่วงหน้าตามข้อ 51 แห่งกฎบัตรสหประชาชาติจะสามารถกระทำได้โดยชอบด้วยกฎหมายระหว่างประเทศหรือไม่ (Kearley, T.. 2003)

1.3. การพิจารณาจากตัวบทที่มีแปลไว้หลายภาษา กฎบัตรสหประชาชาติที่เสร็จแล้วได้ถูกจัดทำถึง 5 ภาษาของประเทศสมาชิกในองค์การสหประชาชาติ ทำให้ต้องมีการหาความหมายที่แท้จริงของถ้อยคำดังกล่าวว่ามีความหมายว่าอย่างไร ต้องพิจารณาตามหลักเกณฑ์การตีความสนธิสัญญาที่ต่างภาษากัน ตามมาตรา 34 (4) แห่งอนุสัญญากรุงเวียนนา ค.ศ.1969 …ให้เอาความหมายซึ่งเข้ากับตัวบทมากที่สุด โดยคำนึงถึงความมุ่งหมายและวัตถุประสงค์ของสนธิสัญญานั้น” ดังนั้นการใช้สิทธิการป้องกันตนเองล่วงหน้าของ ข้อ 51ไม่สามารถการะทำได้เนื่องจากเนื่องจากขัดความมุ่งหมายและวัตถุประสงค์ตามข้อ 2(4) ของกฎบัตรสหประชาชาติ (UN Charter) โดยมีหลักไว้ว่าในความสัมพันธ์ระหว่างประเทศ สมาชิกทั้งปวงจักต้องละเว้นการคุกคามหรือการใช้กำลัง (Use of force) ต่อบูรณภาพแห่งอาณาเขต หรือ เอกราชทางการเมืองของรัฐใดๆ หรือการกระทำในลักษณะอื่นใดที่ไม่สอดคล้องกับความหมายของสหประชาชาติ

2.หลักกฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศ

การป้องกันตนเองล่วงหน้านี้ตามหลักนี้พิจารณาจากคดี The Caroline Incident ข้อพิพาทระหว่างสหรัฐอเมริกาและอังกฤษ ข้อเท็จจริงคือ จากการปฏิวัติแคนาดาในปีค.ศ. 1837 ผู้นำปฏิวัติระบุคนอเมริกันจำนวนมากที่ให้การสนับสนุนและสร้างกองกำลังที่ Navy Island ในน่านน้ำแคนาดา และได้โจมตีเรืออังกฤษที่ผ่านมา กองกำลังนี้ได้รับการสนับสนุนจากฝั่งสหรัฐโดยเรือสหรัฐชื่อ Caroline ในคืนวันที่ 29-30 ธันวาคมอังกฤษยิงเรือCaroline และทำให้ตกน้ำตกไนแองการา มีคนอเมริกันสองคนเสียชีวิต ต่อมาในปี ค.ศ. 1841คนอังกฤษชื่อ McLeod ถูกจับที่อเมริกาในข้อหาฆาตกรรมและวางเพลิงจากเหตุการยิงเรือCaroline แต่ก็พ้นผิดเพราะขาดพยานหลักฐานที่จะเอาผิด

ต่อมารัฐมนตรีต่างประเทศสหรัฐ (Mr. Danial Webster) ได้กล่าวต่อ Mr. Fox แห่งอังกฤษวันที่ 24 Aเมษายน 1841 ซึ่งเป็นหลักการพิจารณาองค์ประกอบของการใช้กำลังป้องกันตนเอง กล่าวคือ รัฐบาลอังกฤษต้องสามารถแสดงให้เห็นว่ามีความจำเป็น (Necessity) ที่ต้องใช้กำลังเพื่อป้องกันตนเอง เมื่อปรากฏสิ่งต่อไปนี้เหตุการณ์นั้นฉับพลัน (Instant) รุนแรงมาก (Overwhelming) ไม่มีวิธีการอื่นที่จะดำเนินการ (Leaving no choice of means) ไม่มีเวลาที่จะพิจารณา (เพราะเหตุการณ์กระชั้นชิด) (No moment for deliberation)รัฐบาลแคนาดาไม่ได้ทำอะไรเกินขนาด (Proportionality) (ประสิทธิ์ ปิวาวัฒนพานิช. 2559; จตุรนต์ ถิระวัฒน์. 2565) และในคดีนี้ปรากฏว่า อังกฤษสามารถใช้กำลังป้องกันตนเองเพราะคาดว่าจะมีการโจมตีเรืออังกฤษอีก ดังนั้นจึงสามารถใช้สิทธิป้องกันตนเองได้ (Anticipate further attack entitles to exercise anticipatory self-defense) และคดีนี้ยังได้กำหนดหลักเกณฑ์เรื่อง “ความสมสัดส่วน” (Proportionality)ของการใช้กำลังเพื่อการป้องกันตนเองการที่จะใช้สิทธิในการป้องกันได้นั้น จะต้องเป็นกรณีที่มีความจำเป็นที่จะต้องป้องกันอย่างทันท่วงที สมเหตุสมผล และไม่สามารถหาหนทางอื่นได้แล้ว ซึ่งก็ได้สรุปออกมาเป็นเกณฑ์ในเรื่องของหลักความจำเป็น หลักความได้สัดส่วน และภัยที่จะเกิดด้วย (Waxman, M.C.. 2018)

ข้อเท็จจริงที่เกิดขี้นจากกรณี คดี The Caroline Incident นี้คล้ายคลึงกับการป้องกันตนเองล่วงหน้าเพราะอังกฤษอ้างว่าตนได้ใช้สิทธิป้องกันตนเองก่อนจะเกิดการโจมตีด้วยกำลังอาวุธขึ้น ทำให้มาใช้อ้างในกรณีความชอบด้วยกฎหมายในการใช้สิทธินี้ กรณีมีการคุกคามที่ใกล้จะถึง (Imminent threat) สอดคล้องกับหลักกฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศ คือรัฐที่คุกคามสามารถใช้สิทธิป้องกันตนเองล่วงหน้าได้ ตามถ้อยคำตามข้อ 51 บัญญัติว่า “…สิทธิโดยธรรมชาติในการป้องกันตนเอง” อันยืนยันว่าการป้องกันตนเองล่วงหน้าตามหลักกฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศทำได้ แต่การอ้างกำหนดหลักเกณฑ์เรื่องการป้องกันตนเองล่วงหน้าคดี The Caroline Incident ตามหลักกฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศน่าจะไม่ถูกต้อง เพราะเป็นเพียงการวางหลักเกณฑ์ในการใช้สิทธิป้องกันตนเองเฉพาะกรณีการโจมตีเกิดขึ้นแล้วเท่านั้น ไม่รวมถึงเป็นการวางหลักเกณฑ์เพื่อให้รัฐสามารถใช้สิทธิป้องกันตนเองล่วงหน้าได้แต่อย่างใด ดังนั้นสรุปการใช้สิทธิป้องกันตนเองล่วงหน้าโดยหลักกฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศไม่ได้ เพราะไม่มีการรับรองความชอบนี้ในหลักกฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศดังกล่าวเลย (อริศรา ตั้งเทียมยา. 2548; อรุณ ภานุพงศ์.2538)

3.แนวคำพิพากษาศาลยุติธรรมระหว่างประเทศ (International Court of Justice)

ไม่ปรากฎมีคดีประเด็นข้อพิพาทเรื่องการใช้สิทธิป้องกันตนเองล่วงหน้าขึ้นสู่ศาลยุติธรรมระหว่างประเทศ หรือไม่มีกรณีใดที่ศาลเคยมีคำพิพากษาในประเด็นปัญหาดังกล่าวโดยตรงเลย สาเหตุเพราะรัฐต่าง ๆที่ได้กล่าวอ้างสิทธิป้องกันตนเองล่วงหน้าไม่ต้องการให้มีการชี้ขาดจากศาล เพราะหากตัดสินว่าไม่ชอบด้วยกฎหมายอาจส่งผลให้เกิดความรับผิดของรัฐ (State Responsibility) นั้นตามมาได้

อนึ่งศาลยุติธรรมระหว่างประเทศ (ICJ) ได้มีคำตัดสินเบื้องต้นเมื่อวันที่16 มีนาคม 2566 ให้รัสเซียหยุดการโจมตียูเครนโดยทันที คำตัดสินดังกล่าว เป็นผลมาจากการลงมติด้วยคะแนนเสียง 13 ต่อ 2 กำหนดให้มีมาตรการชั่วคราว คือ สั่งให้รัสเซียระงับปฏิบัติการทางทหารในยูเครน ไม่ให้กองกำลังของรัสเซียดำเนินการทางทหารต่อไป และห้ามไม่ให้รัสเซียดำเนินการใดๆ ที่จะทำให้ความขัดแย้งรุนแรงยิ่งขึ้นสำหรับค ณะผู้พิพากษาชุดปัจจุบัน มีจำนวน 15 คน ประกอบด้วยผู้พิพากษาจากสหรัฐฯ รัสเซีย สโลวาเกีย ฝรั่งเศส โมร็อกโก บราซิล โซมาเลีย จีน ยูกันดา อินเดีย จาเมกา เลบานอน ญี่ปุ่น เยอรมนี และออสเตรเลีย โดย 2 เสียงที่โหวตไม่เห็นด้วยคือผู้พากษาจากรัสเซียและจีน การไต่สวนครั้งนี้เกิดจากการยื่นฟ้องโดยยูเครน ที่ต้องการโต้แย้งกรณีที่วลาดิเมียร์ ปูติน ประธานาธิบดีรัสเซีย อ้างว่า รัสเซียส่งกองกำลังเข้ามาในยูเครนเพื่อยุติ‘การฆ่าล้างเผ่าพันธุ์’ ต่อกลุ่มแบ่งแยกดินแดนที่สนับสนุนรัสเซีย ซึ่งยูเครนระบุว่าการยกเรื่องการฆ่าล้างเผ่าพันธุ์ขึ้นมา ถือเป็นการยกข้ออ้างมาเพื่อใช้รุกรานยูเครนอย่างไม่ถูกต้องตามกฎหมายระหว่างประเทศ จึงได้เรียกร้องมายังศาลโลกให้ออกมาตรการบรรเทาชั่วคราว โดยขอให้สั่งระงับปฏิบัติการทางทหารของรัสเซียทั้งหมดหลังจากที่รัสเซียไม่ยอมส่งผู้แทนเข้าร่วมกระบวนการไต่สวนของศาล ทำให้คาดเดาได้ว่า รัสเซียน่าจะไม่ยอมทำตามคำสั่งล่าสุดของศาลโลก ขณะที่ศาลเองก็ไม่มีอำนาจในการบังคับใช้คำตัดสิน (International Court of Justice. 2023)

ดังนั้นยังไม่มีแนวคำพิพากษาศาลยุติธรรมระหว่างประเทศหรือบรรทัดฐานเกี่ยวกับเรื่องนี้โดยตรงในการพิจารณาในประเด็นปัญหานี้

4.ความเห็นของนักกฎหมายระหว่างประเทศ แบ่งออกเป็น 2 ความเห็นดังต่อไปนี้

4.1. ความเห็นแรกคือไม่เห็นด้วยตามข้อ 2(4) ของกฎบัตรสหประชาชาติ อันเป็นหลักห้ามการใช้กำลังในความสัมพันธ์ระหว่างประเทศนั้นเป็นการห้ามการใช้กำลังทุกรูปแบบโดยมีข้อยกเว้น 3 ประการคือ1)การใช้กำลังตามหมวด 7 การคุกคาม ละเมิดหรือรุกรานต่อสันติภาพ 2) การดำเนินการตามข้อตกลงขององค์การภูมิภาค ตามหมวด 8 และ 3) การใช้กำลังป้องกันตนเองไม่ว่าโดยลำพังหรือโดยร่วมกันเพื่อตอบโต้การโจมตีด้วยอาวุธตามข้อ 51. ได้กำหนดไว้ ดังนั้นการป้องกันล่วงหน้าจึงกระทำไม่ได้เพราะฝ่าฝืนหลักการห้ามใช้กำลังในความสัมพันธ์ระหว่างประเทศตามข้อ2 (4) และรวมถึงการป้องกันล่วงหน้ากรณีคุกคามว่าจะใช้กำลังที่อยู่ภายใต้อำนาจของคณะมนตรีความมั่นคงตามข้อ 42 หมวด 7 รัฐจึงไม่มีสิทธิโดยลำพังการใช้กำลังเพื่อป้องกันล่วงหน้าเพราะเป็นการตีความขยายความข้อยกเว้นจนเป็นการทำลายหลักห้ามการใช้กำลังตามข้อ2(4) โดยเป็นการตีความที่ผิด (ประสิทธิ์ เอกบุตร.2529)

4.2. ความเห็นที่สองเห็นด้วยโดยว่าการป้องกันล่วงหน้าสามารถกระทำได้เพราะการใช้กำลังเพื่อวัตถุประสงค์อื่นแต่ไม่ขัดความมุ่งประสงค์ของสหประชาชาติตามข้อ 2(4) ทำได้ เช่น การใช้กำลังเพื่อแทรกแซงด้วยเหตุผลทางมนุษยธรรม (Humanitarian intervention) หรือการต่อสู้เพื่อสิทธิการกำหนดตนเอง (Self determination) เพราะถือว่าสิทธิการป้องกันตนเองเป็นสิทธิโดยธรรมชาติที่เป็นการยืนยันสิทธินี้ตามจารีตประเพณีระหว่างประเทศ และรัฐสามารถใช้กำลังป้องกันล่วงหน้าที่ได้รับอิทธิพลจากกรณีคดี Caroline ข้อพิพาทระหว่างอังกฤษและสหรัฐอเมริกา ตามหลักจารีตประเพณีระหว่างประเทศ (Timothy Keary. 2003)แต่นานาประเทศส่วนใหญ่มีความเห็นไปทางความเห็นแรกที่ไม่เห็นด้วยเรื่องข้อยกเว้นในการใช้กำลังตามข้อ2(4) คือตามข้อ 51รัฐสามารถใช้สิทธิป้องกันตนเองนั้นรวมถึงใช้กำลังเพื่อป้องกันล่วงหน้าด้วย

การอภิปรายผล

วิเคราะห์ตามข้อเท็จจริง รัสเซียอ้างว่าเหตุที่ต้องโจมตียูเครนซึ่งเป็นการละเมิดกฎหมายระหว่างประเทศว่าด้วยการใช้กำลังนั้นเป็นเพราะต้องการจะปกป้องประชาชนซึ่งตกเป็นเป้าและเหยื่อของการฆ่าล้างเผ่าพันธุ์โดยรัฐบาลกรุงเคียฟในยูเครนในปัจจุบันที่กินระยะเวลายาวนานกว่า 8 ปี การที่รัสเซียอาจอ้างเหตุผลทางมนุษยธรรมว่าต้องการที่จะปกป้องไม่ให้เกิดการฆ่าล้างเผ่าพันธุ์ในยูเครน ตามหลักจารีตประเพณีระหว่างประเทศ ประเด็นหลักจารีตประเพณีระหว่างประเทศ เรื่องข้ออ้างดังกล่าวก็ยังไม่ใช่เหตุผลที่เป็นที่ยอมรับในทางระหว่างประเทศได้ การอ้างเหตุผลทางมนุษยธรรมจะเข้าข้อยกเว้นและก่อให้เกิดสิทธิในการป้องกันตนเองได้เฉพาะการใช้สิทธิป้องกันตนเอง (Self-defense) เท่านั้น ไม่รวมถึงสิทธิป้องกันล่วงหน้า (Preemptive self-defense) ตามเหตุผลทั้ง 5 ประการข้างต้น คือ ตัวบทกฎหมาย หลักกฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศ คำพิพากษาของศาลยุติธรรมระหว่างประเทศ และความเห็นของนักกฎหมายระหว่างประเทศอีกประการหนึ่งตามหลักกฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศการอ้างสิทธิป้องกันล่วงหน้าของรัสเซียไม่ชอบด้วยกฎหมายเนื่องจากหลักกฎหมายดังกล่าวยังไม่สามารถถือว่าเกิดขึ้นหรือมีอยู่ เพราะยังขาดทั้งองค์ประกอบภายนอกและภายในที่จะก่อให้เกิดหลักกฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศในเรื่องนี้ คือทางปฏิบัติของรัฐที่ปฏิบัติไปในแนวทางเดียวกัน (State practices) และความเชื่อว่าทางปฏิบัติดังกล่าวเป็นสิ่งต้องกระทำ ต้องห้ามหรืออนุญาตให้กระทำได้ขึ้นอยู่กับลักษณะของกฎเกณฑ์นั้น ๆ ในเชิงกฎหมาย (Opinion jurissive necessitatis) (ประสิทธิ์ ปิวาวัฒนพานิช. 2559) และเนื่องจากการใช้สิทธิป้องกันตนเองนั้นจะต้องเป็นกรณีที่ป้องกันตนเอง (รัสเซีย) จากภัยคุกคามซึ่งมาจากยูเครน การพิจารณาให้เข้าเงื่อนไขนี้ก็ยาก เนื่องจากภัยคุกคามเช่นว่านี้จะต้องเป็นภัยคุกคามอย่างร้ายแรง (Existential threat) ถึงขนาดที่ว่า มีความจำเป็นต้องกระทำการป้องกันตนเองทันที หากจะอ้างหลักการป้องกันที่เรียกว่าการป้องกันตนเองล่วงหน้า (Pre-emptiveself-defense) นั้น ก็เป็นไปได้ยาก เนื่องจากเป็นกรณีที่เป็นการป้องกันตนเองโดยไปโจมตีฝ่ายตรงข้ามก่อนเพื่อไม่ให้ฝ่ายตรงข้ามโจมตีตนเอง ซึ่งในทางกฎหมายระหว่างประเทศและรัสเซียจะอ้างการใช้หลักป้องกันตนเองแบบร่วมกัน (Collective self-defense) โดยมองว่าเป็นการร่วมกันกับภูมิภาคโดเนตสค์และลูฮันสค์ข้ออ้างนี้ก็ต้องได้รับการพิจารณาก่อนว่า ทั้งภูมิภาคโดเนตสค์และลูฮันสค์เป็นรัฐหรือไม่ด้วย ซึ่งแม้ว่าการที่ประธานาธิบดีวลาดิเมียร์ปูตินลงนามในเอกสารเพื่อการรับรองการแบ่งแยกดินแดนไม่ได้หมายความว่าจะทำให้ภูมิภาคโดเนตสค์และลูฮันสค์มีสถานะเป็นรัฐ และยิ่งไปกว่านั้น แม้ว่าจะเป็นรัฐจริง ๆ ก็ตาม ก็ยังมีประเด็นที่ต้องพิจารณาต่อทั้งในเรื่องของหลักความจำเป็นและหลักความได้สัดส่วนอีกด้วยตามแนวคดีเรือCaroline(จตุรงค์ ถิระวัฒน์. 2565)

จากแผนภาพที่

1.ในอดีตรัฐสามารถใช้กำลังทำสงครามได้อย่างเสรีโดยมีหลักกฎหมายที่ควบคุมการใช้กำลังคือ

1. หลักการทำสงครามที่ชอบธรรม (Just War)
2. หลักการตอบโต้โดยชอบด้วยกฎหมาย (Reprisal)
3. หลักสิทธิในการป้องกันตนเอง (Right of Self-Defence) แต่ภายหลังจากสงครามโลกครั้งที่สองมีการจัดตั้งองค์การสหประชาชาติขึ้นโดยมีวัตถุประสงค์หลักในการรักษาสันติภาพและความมั่นคงระหว่างประเทศและมีกฎบัตรสหประชาชาติ (UN Charter, Chapter 7) Article 2 (4) ว่าห้ามมิให้รัฐคุกคามหรือใช้กำลังต่อกันและกันโดยมีข้อยกเว้นในการใช้กำลังคือการใช้สิทธิป้องกันตนเอง (ตามหลักจารีตประเพณี และตาม Article 51 UN Charter และการใช้มาตรการรักษาสันติภาพร่วมกันภายใต้ระบบของ UN (กลไกการรักษาสันติภาพภายใต้ Chapter 7) เนื่องจากถ้อยคำที่ถูกใช้ในข้อ 51 ไม่การให้คำนิยามหรือคำจำกัดความไว้โดยชัดเจน ทำให้ก่อให้เกิดปัญหาความคลุมเครือ ไม่ชัดเจนในตัวบท ส่งผลในทางปฏิบัติของรัฐในการใช้สิทธิป้องกันตนเองจะรวมถึงกรณีการป้องกันตนเองล่วงหน้า (Anticipatory Self-Defence หรือ Pre-emptive Self-Defence) หรือไม่ กับ

2.หลักป้องกันตนเองแบบร่วมกัน (Collective Self-Defense) การคุ้มครองชีวิตของพลเมืองและทรัพย์สินต่างแดนหรือไม่ จากกรณีศึกษารัสเซียใช้กำลังรุกรานยูเครน พบว่าการป้องกันตนเองล่วงหน้าเป็นการกระทำไม่ชอบด้วยกฎหมายระหว่างประเทศ เหตุผลเป็นเพราะจากการวิเคราะห์ภายใต้ที่มาหรือบ่อเกิดของกฎหมายระหว่างประเทศของมาตรา 38 ธรรมนูญศาลยุติธรรมระหว่างประเทศอันได้แก่

1. ตัวบทกฎบัตรสหประชาชาติ
2. หลักกฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศ
3. คำพิพากษาศาลยุติธรรมระหว่างประเทศ
4. ความเห็นของนักกฎหมายระหว่างประเทศ

สรุปผลการศึกษา

ตามกฎบัตรสหประชาชาติข้อที่ 2 (4) ห้ามมิให้รัฐคุกคามหรือใช้กำลังทางทหารละเมิดบูรณาภาพแห่งดินแดน กล่าวอีกนัยหนึ่ง หลังจากที่กฎบัตรสหประชาชาติมีผลใช้บังคับ หลักก็คือ ห้ามรัฐใช้กำลังทางทหารโดยมีข้อยกเว้นตามกฎบัตรมีอยู่สองกรณีเท่านั้น คือ การป้องกันตนเอง (Self-defense) และการใช้กำลังตามความเห็นชอบจากคณะมนตรีความมั่นคงตามหมวดที่ 7 ของกฎบัตรสหประชาชาติเท่านั้น ดังนั้นกรณีรัสเซียใช้กำลังทหารรุกรานยูเครนโดยอ้างว่าเป็นการใช้สิทธิป้องกันตนเองล่วงหน้าและหลักป้องกันตนเองแบบร่วมกันนั้น จากการพิจารณาทั้งตัวบทกฎหมาย หลักกฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศ คำพิพากษาของศาลยุติธรรมระหว่างประเทศ และความเห็นของนักกฎหมายระหว่างประเทศ พบว่า การป้องกันตนเองล่วงหน้าโดยการใช้กำลังทางทหารของรัสเซียต่อยูเครนไม่สามารถกระทำได้โดยชอบด้วยกฎหมายและขัดต่อหลักกฎหมายระหว่างประเทศและกฎบัตรสหประชาชาติข้อ 51

ข้อเสนอแนะ

เนื่องจากการพิจารณาความชอบด้วยกฎหมายของการป้องกันตนเองล่วงหน้าควรต้องคำนึงถึงสถานการณ์ที่เกิดขึ้นในสังคมระหว่างประเทศในปัจจุบันด้วย เช่นเรื่องอาวุธที่มีศักยภาพสูงในการทำลายล้างสูงเช่นอาวุธนิวเคลียร์ และเรื่องก่อการร้าย เพราะหากรอให้เกิดการโจมตีด้วยกำลังอาวุธขึ้นก่อนอาจทำให้รัฐเสียหายมากหรือสายไปจนไม่สามารถป้องกันตนเองได้แล้ว ทำให้เกิดแนวคิดว่าการป้องกันล่วงหน้าควรสามารถใช้ได้ในบางกรณีโดยคำนึงถึงผลกระทบร้ายแรงที่จะเกิดขึ้นกับรัฐนั้น ทั้งนี้ควรกำหนดคำนิยามหรือคำจำกัดความของถ้อยคำในข้อ51 ของกฎบัตรสหประชาชาติขึ้นใหม่ให้ชัดเจน ความหมายการป้องกันตนเองล่วงหน้า การโจมตีกำลังอาวุธเป็นการโจมตีอย่างไร คลอบคลุมกรณีใดบ้าง เมื่อใดจึงจะถือว่าเกิดการโจมตีด้วยอาวุธกำหนดระยะเวลาให้ชัดเจนและแน่นอนจะไม่ได้ถูกตีความไปในทางที่ผิดอีก เพื่อป้องกันการบิดเบือนมิให้ใช้กฎบัตรสหประชาชาติข้อ 51 นี้ไปในทางที่ผิดเพื่ออ้างความชอบธรรมในการรุกรานชาติอื่น ดังเช่นกรณีรัสเซียกับยูเครน

สุดท้ายเพื่อให้บรรลุวัตถุประสงค์ของการจัดตั้งองค์การสหประชาชาติที่จะธำรงไว้ซึ่งสันติภาพและความมั่นคงระหว่างประเทศ ทุกรัฐต้องสร้างความร่วมมือกันและหันหน้ามาพูดคุยกันใช้เวทีของ องค์การสหประชาชาติมาระงับข้อพิพาทหรือใช้วิธีระงับข้อพิพาทอื่น ๆแบบสันติวิธีตามกฎหมายระหว่างประเทศในทุกกรณีเมื่อเกิดข้อพิพาทระหว่างรัฐเกิดขึ้น และหลีกเลี่ยงการใช้กำลังต่อกันแล้ว การใช้กำลังทุกรูปแบบรวมถึงป้องกันตนเองจะไม่จำเป็นอีกต่อไปในอนาคต

เอกสารอ้างอิง

กัญญา หิรัณย์วัฒนพงศ์. (2554). เอกสารประกอบคำบรรยายกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีเมืองและคดีอาญา บทที่ 9 กฎหมายว่าด้วยสงครามและการใช้กำลัง. คณะนิติศาสตร์: มหาวิทยาลัยเชียงใหม่

จตุรงค์ ถิระวัฒน์. (2565). กฎหมายระหว่างประเทศ. พิมพ์ครั้งที่ 11. กรุงเทพฯ: วิญญูชน.

ธนภัทร ชาตินักรบ. (2562). เมื่อรัสเซียบุกยูเครน: การละเมิดหลักการห้ามใช้กำลังซึ่งผิดกฎหมายระหว่างระหว่างประเทศอย่างรุนแรง. Retrieved on August 24, 2023 From:
https://thanapatofficial.wordpress.com/2022/02/24/ukraine-crisis-ep-2-russia-use-of-force-andexception/?fbclid=IwAR3D5VS5Ho-ZHTCnILFSCPQ2hf2YpE6vZFApsGMDj9r7a-A6SHj7XarHo2I

ประสิทธิ์ เอกบุตร. (2538). หลักการห้ามใช้กำลังในความสัมพันธ์ระหว่างประเทศ. หนังสือวารสารวันรพีคณะนิติศาสตร์: มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์. 42-43.

ประสิทธิ์ เอกบุตร. (2529). 40 ปีสหประชาชาติ: สันติภาพกับการใช้กำลัง. วารสารนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์. 16 (1), 147-160.

ประสิทธิ์ เอกบุตร. (2554). กฎหมายระหว่างประเทศ เล่มที่ 2 รัฐ. พิมพ์ครั้งที่ 2. กรุงเทพฯ: วิญญูชน.

ประสิทธิ์ ปิวาวัฒนพานิช (2559).คำอธิบายกฎหมายระหว่างประเทศ. โครงการตำราและเอกสารประกอบการสอน คณะนิติศาสตร์: มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์

อริศรา ตั้งเทียมยา (2548). สิทธิป้องกันตนเองและปัญหาด้วยกฎหมายของการป้องกันตนเองล่วงหน้าภายใต้มาตรา 51 แห่งกฎบัตรสหประชาชาติ. วิทยานิพนธ์นิติศาสตร์มหาบัณฑิตบัณฑิต สาขาวิชานิติศาสตร์ :มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์.

อรุณ ภานุพงศ์. (2535).กฎหมายระหว่างประเทศกับปัญหาการใช้กำลัง หนังสือรวมบทความทางวิชาการเนื่องในโอกาสครบรอบ 80 ปี ศาสตราจารย์ไพโรจน์ ชัยงาม. คณะนิติศาสตร์: มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์.

International Court of Justice (I.C.J.) Report. (1948). The Corfu Channel Case (Albania v. UK) Judgment of 19 December. Retrieved on 24 August 2023 from: https://www.icjcij.org/sites/default/files/case-related/1/001-19491215-JUD-01-00-EN.pdf

International Court of Justice. (1986). Case Concerning Military and Paramilitary Activities in and Against Nicaragua (Nicaragua V. United States of America), Judgment of 27 June. Retrieved on August 24, 2023 from:https://www.icj-cij.org/sites/default/files/caserelated/70/070-19841126-JUD-01-00-EN.pdf

International Court of Justice. (2023) Allegation of Genocide under the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (Ukraine v. Russian Federation), Request for The Indication of Provisional Measures Order, 78-86. Retrieved on 24 August 2023 from:https://www.icj-cij.org/public/files/case-related/182/182-20220316-ORD-01-00-EN.pdf

Kearly, T. (2003. Regulation of Preventive and Preemptive Force in the United Nations Charter: A Search for Original Intent. Wyoming Law Review, 3 (2), 633. Retrieved from: https://ssrn.com/abstract=1488859

Waxman, M.C. (2018). The Caroline Affair in the Evolving International Law of Self-Defense.Forcese, Irwin Law, https://scholarship.law.columbia.edu/faculty_scholarship/2507

PPTVonine. (2562). ด่วน! ปูตินประกาศ “รัสเซียเริ่มปฏิบัติการทางทหารในยูเครน” ชี้อาจต้องนองเลือด.Retrieved on August 24, 2023 From: https://www.pptvhd36.com/news/ต่างประเทศ/166945

Reports of International Arbitral Awards. (1933). Execution of German-Portuguese Arbitral Award of June 30th, 1930 (Germany v. Portugal). Retrieved on August 24, 2023, from: https://legal.un.org/riaa/cases/vol_III/1371-1386.pdf